问个法律问题：司法解释能不能溯及既往？

这个应该比照违法行为如何适用新旧法律的处理原则吧——如你所说，司法解释只是完善细化而不是改变立法本意。你所提问题应是指涉嫌违法行为在原有法律条文下不易准确界定，但在司法解释后可归于违法的情况——据此，个人认为应参照当新旧法律对同一行为的规定有不同时如何适用的情况，即按照相关行为的实际发生时间与新法律生效时间的先后顺序而定，以及持续性的违法行为被发现时间与新法律生效时间的先后顺序而定。

好久不用了，不知对不对，仅供参考。

应该不能

碧波小鲨鱼 发表于 2011-7-20 10:56
这个应该比照违法行为如何适用新旧法律的处理原则吧——如你所说，司法解释只是完善细化而不是改变立法本意 ...
呵呵，非常感谢！
不过你说的太概括、太抽象了，我理解起来有些吃力。我能不能举个例子，你结合例子帮我解释一下：

比如，一个法律是09年定的，然后10年出了个事，在根据09年的法来给10年出的这个事定性的时候，大家都感觉拿不太准，于是就有了分歧了，有的说有罪，有的说没罪，然后11年出了个司法解释，说10年出的那一类事，就应该理解成有罪。那现在对于10年那个事该定性为有罪还是没罪？说它有罪吧，你司法解释11年才出来；说它没罪吧，那法又是09年出来的。

zhepro 发表于 2011-7-20 11:17
应该不能
呵呵！我不是抬杠，更不是针对你，而是真的纠结，我自己也说服不了我自己。

为啥不能呢？难道把法律理解错了，还能怪法律没说明白？没司法解释，法律就不执行了？

立法法84条里面没有说司法解释~

所以是可以溯及既往的~

目前民法行政法方面有不溯及既往的趋势~

对于这个案例，我个人看法是——由于10年其违法行为已经被发现并已进入诉讼程序，只是在定罪标准上存在分歧，那么可以认为其违法行为在11年司法解释出来之前已经完成并已经被发现，仅剩下如何定罪的问题。这时，如果按11年的司法解释去衡量，且此种衡量结果明显加重或不利于犯罪嫌疑人的话（即按原有法律可能无罪或罪罚较轻），根据从旧兼从轻原则定罪处罚和无罪推定原则考虑，应该适用原有法律而非新司法解释——毕竟嫌疑人违法时无此司法解释且其违法行为已经结束，适用新惩罚标准加重对嫌疑人处罚的话有违我国立法治病救人的原则。

如果按照新司法解释犯罪嫌疑人可获得无罪或罪罚较轻结果的，则应根据从旧兼从轻原则，适用新司法解释——毕竟嫌疑人其违法行为尚未做出判决，而依照新司法解释其违法行为的危害后果相对原有法律已被立法机关视为减弱了（如：原来的投机倒把罪现在已经取消了），继续使用原有法律惩罚标准对嫌疑人不公平。

记得刑法适用新旧法律的选择标准好像是依照上述原则。总而言之一句话：我国立法的根本目的是治病救人、改造挽救犯罪分子而不是为了惩罚而惩罚。

仅供参考。

out慢 发表于 2011-7-20 11:28
呵呵，非常感谢！
不过你说的太概括、太抽象了，我理解起来有些吃力。我能不能举个例子，你结合例子帮我 ...

对于这个案例，我个人看法是——由于10年其违法行为已经被发现并已进入诉讼程序，只是在定罪标准上存在分歧，那么可以认为其违法行为在11年司法解释出来之前已经完成并已经被发现，仅剩下如何定罪的问题。这时，如果按11年的司法解释去衡量，且此种衡量结果明显加重或不利于犯罪嫌疑人的话（即按原有法律可能无罪或罪罚较轻），根据从旧兼从轻原则定罪处罚和无罪推定原则考虑，应该适用原有法律而非新司法解释——毕竟嫌疑人违法时无此司法解释且其违法行为已经结束，适用新惩罚标准加重对嫌疑人处罚的话有违我国立法治病救人的原则。

如果按照新司法解释犯罪嫌疑人可获得无罪或罪罚较轻结果的，则应根据从旧兼从轻原则，适用新司法解释——毕竟嫌疑人其违法行为尚未做出判决，而依照新司法解释其违法行为的危害后果相对原有法律已被立法机关视为减弱了（如：原来的投机倒把罪现在已经取消了），继续使用原有法律惩罚标准对嫌疑人不公平。

记得刑法适用新旧法律的选择标准好像是依照上述原则。总而言之一句话：我国立法的根本目的是治病救人、改造挽救犯罪分子而不是为了惩罚而惩罚。

仅供参考。

下面这个案例分析供参考：
http://www.chinalawedu.com/news/ ... 00259232_173276.htm

新旧刑法数额规定不同，适用哪部法律
2005-8-10 0:0 来源：法律教育网　【大 中 小】【我要纠错】
　　关键是正确理解从旧兼从轻原则

　　案情：陈某系国有公司会计，其于1996年3月伙同该公司出纳李某，通过涂改记账凭证的方式，共同侵占该公司公款6000元，其中陈某分得4500元，李某分得1500元，2004年8月案发。

　　分歧意见：由于本案发生在新刑法实施以前，案发于新刑法颁布以后，争议的焦点主要是该行为应适用哪一部刑法来定罪量刑，对此存在以下两种不同的意见：

　　第一种意见认为，本案应依照新刑法以贪污罪追诉陈某的法律责任。理由如下：因陈某的行为发生在新刑法实施以前，根据1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，以贪污2000元的数额作为定罪量刑的起点，且共同贪污犯罪中的“个人贪污数额”以个人所得数额来认定。而陈某个人贪污所得数额为4500元，超过起点数额2500元，已达当时贪污罪的追诉标准，构成贪污罪。而新刑法第三百八十二条、第三百八十三条及2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》虽然提高了贪污罪的处罚数额标准，但共同贪污犯罪中的“个人贪污数额”应以个人所参与的共同贪污的数额来认定，因此，按新刑法的规定陈某个人贪污数额应认定为6000元，超过起点数额1000元，亦已达到新刑法对于贪污罪处罚数额的标准。所以依据刑法的从旧兼从轻原则，陈某的行为应适用新刑法。

　　第二种意见认为，陈某的行为应新旧刑法兼容适用。理由如下：根据从旧兼从轻原则，对陈某的个人贪污数额应根据1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》来认定，即陈个人贪污数额应以其个人所得数额4500元来认定，同时由于新刑法关于贪污罪的追诉起点金额为个人贪污数额5000元，因此按照新刑法的规定，陈某个人贪污4500元的行为不构成犯罪。

　　评析：笔者认为，本案之所以出现上述两种截然不同的意见，表面上看各有道理，实际上是对从旧兼从轻原则理解的不同所致。对这一原则，就新刑法第十二条规定的精神而言，应区别三种情况予以不同的处理：一是如果当时的法律不认为是犯罪的，不论新刑法如何规定，只能适用当时的法律，也即新刑法没有溯及力。二是当时的法律认为是犯罪，新刑法不认为是犯罪的，只要该行为未经审判或者判决未经确定的，依照新刑法规定不再予以追究。三是当时的法律和新刑法都认为是犯罪，尚未超过追诉时效的，如果新刑法处刑较轻，按新刑法追究刑事责任；如果新刑法的处刑重于当时的法律，则依当时的法律追究刑事责任。从以上三种不同的情形来看，有一个共同点，就是不管哪一种情形，都是只能适用一种法律去追究其刑事责任，要么是当时的法律，要么是新刑法，不能同时适用两种法律去追究其刑事责任。因此，笔者认为，刑法所体现的从旧兼从轻原则是有限度的原则，而不是可以任意适用新旧刑法中有利于行为人的部分规定，否则不利于维护我国刑法的完整性和稳定性。所以笔者同意第一种意见。

　　本案例中的陈某的行为是发生在新刑法实施以前的行为，按照当时的法律及司法解释规定，陈某的行为被认为是犯罪，应处一年以上七年以下有期徒刑。按照新刑法及司法解释也认为是犯罪，其应处的法定刑也为一年以上七年以下有期徒刑。虽然二者应处的法定刑相同，但定罪处刑的标准不同，前者定罪处刑的标准是2000元作为追究贪污罪的起点标准，而后者是以5000元作为起点标准，显然后者更能体现从旧兼从轻原则精神。因此，陈某的行为只能适用新刑法，以贪污6000元的犯罪数额定罪量刑。

下面这个案例分析供参考：
http://www.chinalawedu.com/news/ ... 00259232_173276.htm

新旧刑法数额规定不同，适用哪部法律
2005-8-10 0:0 来源：法律教育网　【大 中 小】【我要纠错】
　　关键是正确理解从旧兼从轻原则

　　案情：陈某系国有公司会计，其于1996年3月伙同该公司出纳李某，通过涂改记账凭证的方式，共同侵占该公司公款6000元，其中陈某分得4500元，李某分得1500元，2004年8月案发。

　　分歧意见：由于本案发生在新刑法实施以前，案发于新刑法颁布以后，争议的焦点主要是该行为应适用哪一部刑法来定罪量刑，对此存在以下两种不同的意见：

　　第一种意见认为，本案应依照新刑法以贪污罪追诉陈某的法律责任。理由如下：因陈某的行为发生在新刑法实施以前，根据1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，以贪污2000元的数额作为定罪量刑的起点，且共同贪污犯罪中的“个人贪污数额”以个人所得数额来认定。而陈某个人贪污所得数额为4500元，超过起点数额2500元，已达当时贪污罪的追诉标准，构成贪污罪。而新刑法第三百八十二条、第三百八十三条及2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》虽然提高了贪污罪的处罚数额标准，但共同贪污犯罪中的“个人贪污数额”应以个人所参与的共同贪污的数额来认定，因此，按新刑法的规定陈某个人贪污数额应认定为6000元，超过起点数额1000元，亦已达到新刑法对于贪污罪处罚数额的标准。所以依据刑法的从旧兼从轻原则，陈某的行为应适用新刑法。

　　第二种意见认为，陈某的行为应新旧刑法兼容适用。理由如下：根据从旧兼从轻原则，对陈某的个人贪污数额应根据1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》来认定，即陈个人贪污数额应以其个人所得数额4500元来认定，同时由于新刑法关于贪污罪的追诉起点金额为个人贪污数额5000元，因此按照新刑法的规定，陈某个人贪污4500元的行为不构成犯罪。

　　评析：笔者认为，本案之所以出现上述两种截然不同的意见，表面上看各有道理，实际上是对从旧兼从轻原则理解的不同所致。对这一原则，就新刑法第十二条规定的精神而言，应区别三种情况予以不同的处理：一是如果当时的法律不认为是犯罪的，不论新刑法如何规定，只能适用当时的法律，也即新刑法没有溯及力。二是当时的法律认为是犯罪，新刑法不认为是犯罪的，只要该行为未经审判或者判决未经确定的，依照新刑法规定不再予以追究。三是当时的法律和新刑法都认为是犯罪，尚未超过追诉时效的，如果新刑法处刑较轻，按新刑法追究刑事责任；如果新刑法的处刑重于当时的法律，则依当时的法律追究刑事责任。从以上三种不同的情形来看，有一个共同点，就是不管哪一种情形，都是只能适用一种法律去追究其刑事责任，要么是当时的法律，要么是新刑法，不能同时适用两种法律去追究其刑事责任。因此，笔者认为，刑法所体现的从旧兼从轻原则是有限度的原则，而不是可以任意适用新旧刑法中有利于行为人的部分规定，否则不利于维护我国刑法的完整性和稳定性。所以笔者同意第一种意见。

　　本案例中的陈某的行为是发生在新刑法实施以前的行为，按照当时的法律及司法解释规定，陈某的行为被认为是犯罪，应处一年以上七年以下有期徒刑。按照新刑法及司法解释也认为是犯罪，其应处的法定刑也为一年以上七年以下有期徒刑。虽然二者应处的法定刑相同，但定罪处刑的标准不同，前者定罪处刑的标准是2000元作为追究贪污罪的起点标准，而后者是以5000元作为起点标准，显然后者更能体现从旧兼从轻原则精神。因此，陈某的行为只能适用新刑法，以贪污6000元的犯罪数额定罪量刑。

碧波小鲨鱼 发表于 2011-7-20 17:01
对于这个案例，我个人看法是——由于10年其违法行为已经被发现并已进入诉讼程序，只是在定罪标准上存在 ...
多谢！

这个原则听过的，不过好像印象中是解决新旧法律的选择适用问题的，司法解释是不是也可以用这个原则……

总之，多谢！呵呵！

为保障法律的稳定性，一般不具有溯及力的

但是刑法可以从旧兼从轻，这是例外

法律和司法解释，是有区别的。

1、其实我国最高院的司法解释的效力非常有问题，不过按照惯例司法解释具有法律效力乃至高于法律的效力
2、司法解释不但包括最高院做出的关于***的解释，还包括最高院的各种批复。因此司法解释必然具有溯及既往的效力，否则就没有意义了。但此种溯及既往只能针对在司法解释公布时仍然在诉讼中的案子，不能及于已经发生效力的案件。否则光再审就够各级法院忙乎的了。有的司法解释里会说明自己的效力是否溯及既往。