超级军网海疆国际磨擦与法律的作用杂谈
来源：百度文库 编辑：超级军网 时间：2024/04/27 09:24:38
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“一 日益增多的国际法律之争
2001年7月3日，降落在海南岛陵水机场的美国EP－3侦察机被拆运出境，历时三个月的外交上的风波终于平息。现在，我们有可能、也有必要来对这次事件的意义进行更为冷静的思考和学术研究。首先要指出的是，通过信息技术和互联网的媒介作用，新闻报导等事实资料已经突破国界的限制而周流全球，但赋予经验素材以实质性涵义或者解释依据的知识体系和价值体系却大都仍然没有逾越国界乃至专业分野的藩篱；这种情形在政治、法律等方面表现得尤其显著。因此，我们不敢肯定对于涉及国家利益的一系列问题都必定能确认相应的普遍性法则及其前提条件。这里所谓“冷静的思考”、所谓“学术研究”，只不过是要强调复数的认识主体在错综复杂的涵义网络当中进行思想沟通活动时所不可或缺的反思理性，试图从更加超然的视角来理解社会性的行为和现象――即并不迷信某种特定的价值，却要透彻地理解这一价值的实现机制。
有人曾把这次撞机事件作为二十一世纪“文明冲突”或者“鹫与龙决斗”的前兆，未免过于牵强附会，甚至有那么点儿居心叵测的嫌疑。但不可否认，与之相关的国际磨擦和法律抵触的确具有某种时代象征性意义。受全球一体化的时代潮流影响，现代民族国家的制度框架以及功能都在发生急剧的变化，然而新的国家范式和新的国际秩序却尚未成型，这种混沌状态使一国之力无法解决的问题层出不穷、而许多问题的解决却又不得不委诸一国之力。可以说，美国EP－3侦察机之类飞来又飞去的航线轨迹已经把现行国际法体制的灰色地带乃至规范空白标示得彰明较著，处理撞机事件的曲折变化实际上也在相当程度上反映了在建构新的国与国之间关系的世界体制方面寻找新的均衡点的试错过程。 在这个过程中，作为冷战结束之后幸存的唯一“超强”，美国颇有些口衔天宪飘飘然的感觉，动辄把自己的价值观甚至本国利益需求作为普遍真理和国际准则强加于人。而以撞机事件为契机，中国又半推半就地站到了抗衡美国霸权的第一线。所以在今后可以预见的期间内，中国与美国之间在经济、政治、军事等各个方面的磨擦势必会日益增多，并且大都会伴随着复杂的法律问题，不得不诉诸法律手段。这既是由美国奉行法治主义的现实所决定的，也是由建构世界新秩序的趋势所决定的。其结果，无论好恶如何，中国都难以回避越来越多的国际法律之争。在一定程度上甚至可以说，从此中国面临的国际磨擦大多表现为法律磨擦。这对还不太熟悉国际通行的现代法治方式的中国而言不啻是一个严峻挑战。 鉴于上述情形，我们不能在拆运那架飞机的同时也拆运我们自己对那段历史的集体记忆，而应该更进一步地探讨撞机事件所牵涉到的时代背景、法律争端及其背后的学理奥义。当然，在4、5两个月的期间，有关的议论并不少见，其焦点主要集中在国际法方面，人们一直在大声追问究竟是谁违背了国际法准则。然而，综观中美谈判的来龙去脉，似乎我们还需要反躬自问，究竟是谁更善于运用国际法准则以立于不败之地。另外，似乎我们特别有理由重视在撞机事件的处理当中暴露出来的国内法与国际法之间关系的问题。目前的许多争端从表面上看属于国际法范畴，其实是起源于国内法以及主权的概念转换。可以说，这次撞机事件恰恰发生在国内法域与国际法域的交界处，并且非常典型地反映了二十一世纪的世界变迁的悖论――国家疆界的淡化与国家职能的强化的相反相成。因而本文拟主要从这个角度来做一点拾遗补阙的工作，致力于分析国际法内容的变化以及国内的制度性条件对解决国际纠纷的影响，顺便指出中国现阶段运用法律手段的某些不足，以就教于大方之家。
二 在国际法适用方面的技术瑕疵
首先要承认∶从整体上看，中国政府在处理这次撞机事件之际刚柔兼济、通权达变、采取了伸张道义和尊重国际法的立场，是赢得了许多国家的同情和支持的。尽管如此，还是不得不指出，中方的有些主张及论证过程其实存在着这样或那样的技术上的瑕疵，导致在谈判中难以变被动为主动，使本来不受综合国力限制而有可能具备的战术性优势无从发挥。现在既然外交上的作业已经结束，即使发表一点逆耳之言也不再会对结果造成任何不利的影响，我们就不妨作一点回顾和反思，以便从中汲取经验教训。在这里，我首先从中方的许多意见当中只选取最有代表性的一篇文章（作者署名为李秦，以下简称李文）《从国际法的角度透视中美撞机事件》[1] 作为实例，本着对事不对人的态度，客观地考察一下中方提出的国际规范及相应的法律推理。
李文内容颇丰富，立论的脉络展示得非常明晰，基本观点有二∶一个是强调专属经济区上空的飞越自由不得威胁沿海国的主权和领土完整，另一个是认为外国军用飞机的紧急降落权无从成立；两者结合起来，意在证明美国的侦察飞行本来就是违反国际法的，在碰撞后降落到陵水机场又接着侵犯了中国领土。显而易见，这种思路与政府对美国提出的停止侦察飞行和进行道歉这两项基本要求是一脉相承的。但是，以上要求最终却均未得到落实。除了美方的骄横和狡辩之外，还有没有什么其他的原因造成了这种骑虎难下的僵局？对于事实细节我没有资格说三道四，这里只限于讨论处理国际纠纷的法律技术。
让我们来具体推敲李文中一段重要的内容。众所周知，美国主张自己在侦察飞行问题上的无辜，其根据是国际习惯法，特别是援引自1996年起对中国也生效了的联合国海洋法公约的第58条第1款和第87条第1款所规定的公海以及排他性经济水域的上空飞越自由的原则。对于这一说辞，李文作了如下反驳∶“此次中美飞机相撞发生在距海南岛东南仅104公里处的中国近海上空，这是属于中国专属经济区的上覆空域。根据现行的国际法制度，虽然所有国家在他国专属经济区上空都享有飞越自由，但是这项自由绝不是无限制的，各国在行使这项飞越自由时要受到国际法有关规则的约束。1982年《联合国海洋法公约》第58条规定，各国只是在该公约有关规定的限制下才享有在他国专属经济区上空的飞越自由。该条第3款明确地规定了这种限制，即各国在他国专属经济区上空行使飞越自由时，‘应当顾及沿海国的权利和义务，并遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制订的与本部分不相抵触的法律规章’……按照公约第301条，一国在行使其公约下的权利或者履行其公约下的义务时，‘应不对任何国家的领土完整或者政治独立进行任何武力威胁或者使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符方式进行武力威胁或使用武力’”[2].这里逻辑推论的立足点是在专属经济区内的飞越自由受到海洋法公约第58条第3款的限制，借助于公约第301条的媒介可以认为上述限制包括载有尖端电子设备的军用飞机的侦察飞行在内。
这些见解确实抓住了问题的关键，也具有较强的宣传效果，但从法律解释方法论的观点来看，李文却并非无懈可击。至少可以指出以下两点有待改进之处。第一、李文中引用的海洋法公约第301条是关于海洋和平利用的一般条款，即使对公海自由的原则也可以同样适用。既然人们不能根据这个一般条款来限制公海自由，当然也就很难根据这个一般条款来直接推导出第58条第3款规定的限制的具体内容。因此，第58条第3款对飞越自由的限制必须依据其他具体的规范，必须在内容上另有界定。何况以收集情报为目的的侦察飞行与“进行武力威胁或行使武力”之间在概念内容上还存在着一段距离，根本不能等量齐观；如果硬要抹杀两者之间的区别，就会给中国自己在南海、东海以及其他海域所进行的合法侦察活动也戴上不必要的枷锁，实际上反而有可能起到为“中国威胁论”张目的作用。第二、第58条第3款对飞越自由的限制实际上是已有明确涵义的，在同一公约第56条中规定得非常详细（至于其内容是否妥当，现阶段没有讨论的余地）。在具备特别规定的情况下还要援引一般条款来作为准据规范，多此一举，毫无意义。而按照第56条的规定，如果要对专属经济区上空的飞越自由进行限制，必须借助于沿海国的其他排他性权利的行使，证明航空器的飞越与沿海国的经济性勘察和开发、科学调查、相对于海洋建筑物的飞行限制等排他性权利的行使相抵触。如果不能满足上述限制条件，那么专属经济区上空的飞越自由与公海上空的飞越自由就是无法区别的。然而，如果真的兜一大圈还得转回到公海自由原则，那么所有的唇枪舌剑岂不都变成了堂。吉诃德大战风车的热闹剧情？！ 其实，从1960年代美苏之间围绕侦察飞行的冲突事件的处理也可以看到，在类似情形下所争执的问题都不是“飞行的目的”而是“飞行的位置”。换言之，侦察飞行在现行国际法上还不属于违法行为，可以追诉的只是侵犯领空与否 [3].可见，按照国际法的原理，李文中立论的第二个基本观点――即对美国军用飞机未经许可侵入中国领土的指责和关于拥有尖端电子设备的侦察机EP－3不得享有紧急降落权的主张――是至关重要的；剩下的问题只是对于迫降原因的追究以及美国军机是否做出了在陵水机场紧急着陆的请求。而该文立论中追究飞行目的的第一个基本观点尽管也有些道理，但却很难从现行国际法上获得有力的支持。虽然1913年的德法协定、1919年的巴黎国际航空公约的目的都在于禁止侦察飞行，但是这些条约并没有明文规定这一点。正如麦柯马洪（J. F. MCMAHON）继承奥本海（L. OPPENHEIM）的观点所指出的那样，国家之间的间谍行为即使是不友好的、有害的、挑衅性的，也不构成国际法上的违法行为；国际隐私权是不存在的；对于间谍行为只能由国内法定罪处罚 [4].因此不得不承认，关于美军停止侦察飞行的要求在现行国际法上是缺乏充分理由的。当然，国际法也没有承认侦察飞行的合法性，因此，只要有理有据，按照国内法来对军事侦察进行制裁是完全可行的。足见这次撞机事件处理的重心与其说是落在国际法领域里，毋宁说那主要还是一个国内法上的问题。
三 制定国内法也需要国际法的视野
如果要按照国内法来追究美国在这次撞机事件中的责任，其根据和理由何在？可以考虑以下两种可能性∶第一、参照美国及其他国家设置的防空识别圈（AIR DEFENSE IDENTIFICATION ZONE； ADIZ）的先例，或者中国自己借助专属经济区上覆空域的概念确定的飞行限制区标准（据报导似乎宽度是从领土向公海延伸100－200公里的范围，但如果与领海和专属经济区的宽度相对应的话则应该是212海里或者393公里），证明撞机地点在圈内；第二、根据中国在南海宣布的四个飞行管制区域的范围（尽管东南亚某些国家持有异议），证明撞机地点在区内。只要能证明在防空识别圈或者飞行管制区之内，中国战斗机的阻拦行为就是无可非议的，美军侦察机必须对其无视中方意志的后果负责，而绝不仅仅是个纠缠于谁撞谁的事实细节的问题。例如泰国规定在防空识别圈内受到拦截的外国飞机如果不听从沿海国的军机指令将会遭到泰国空军的攻击，泰国空军当局对由此产生的任何损失均不承担责任，受到拦截的外国飞机必须承担包括调查在内的各种费用 [5].不过，海南岛附近海域的地理位置非常微妙，美国是否事先知道或者承认中国的防空识别圈或者飞行管制区也是个问题。
1948_Yaguang_Nanhai
美军的中国海南岛1比25万军用地图hainan_onc84
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“一 日益增多的国际法律之争
2001年7月3日，降落在海南岛陵水机场的美国EP－3侦察机被拆运出境，历时三个月的外交上的风波终于平息。现在，我们有可能、也有必要来对这次事件的意义进行更为冷静的思考和学术研究。首先要指出的是，通过信息技术和互联网的媒介作用，新闻报导等事实资料已经突破国界的限制而周流全球，但赋予经验素材以实质性涵义或者解释依据的知识体系和价值体系却大都仍然没有逾越国界乃至专业分野的藩篱；这种情形在政治、法律等方面表现得尤其显著。因此，我们不敢肯定对于涉及国家利益的一系列问题都必定能确认相应的普遍性法则及其前提条件。这里所谓“冷静的思考”、所谓“学术研究”，只不过是要强调复数的认识主体在错综复杂的涵义网络当中进行思想沟通活动时所不可或缺的反思理性，试图从更加超然的视角来理解社会性的行为和现象――即并不迷信某种特定的价值，却要透彻地理解这一价值的实现机制。
有人曾把这次撞机事件作为二十一世纪“文明冲突”或者“鹫与龙决斗”的前兆，未免过于牵强附会，甚至有那么点儿居心叵测的嫌疑。但不可否认，与之相关的国际磨擦和法律抵触的确具有某种时代象征性意义。受全球一体化的时代潮流影响，现代民族国家的制度框架以及功能都在发生急剧的变化，然而新的国家范式和新的国际秩序却尚未成型，这种混沌状态使一国之力无法解决的问题层出不穷、而许多问题的解决却又不得不委诸一国之力。可以说，美国EP－3侦察机之类飞来又飞去的航线轨迹已经把现行国际法体制的灰色地带乃至规范空白标示得彰明较著，处理撞机事件的曲折变化实际上也在相当程度上反映了在建构新的国与国之间关系的世界体制方面寻找新的均衡点的试错过程。 在这个过程中，作为冷战结束之后幸存的唯一“超强”，美国颇有些口衔天宪飘飘然的感觉，动辄把自己的价值观甚至本国利益需求作为普遍真理和国际准则强加于人。而以撞机事件为契机，中国又半推半就地站到了抗衡美国霸权的第一线。所以在今后可以预见的期间内，中国与美国之间在经济、政治、军事等各个方面的磨擦势必会日益增多，并且大都会伴随着复杂的法律问题，不得不诉诸法律手段。这既是由美国奉行法治主义的现实所决定的，也是由建构世界新秩序的趋势所决定的。其结果，无论好恶如何，中国都难以回避越来越多的国际法律之争。在一定程度上甚至可以说，从此中国面临的国际磨擦大多表现为法律磨擦。这对还不太熟悉国际通行的现代法治方式的中国而言不啻是一个严峻挑战。 鉴于上述情形，我们不能在拆运那架飞机的同时也拆运我们自己对那段历史的集体记忆，而应该更进一步地探讨撞机事件所牵涉到的时代背景、法律争端及其背后的学理奥义。当然，在4、5两个月的期间，有关的议论并不少见，其焦点主要集中在国际法方面，人们一直在大声追问究竟是谁违背了国际法准则。然而，综观中美谈判的来龙去脉，似乎我们还需要反躬自问，究竟是谁更善于运用国际法准则以立于不败之地。另外，似乎我们特别有理由重视在撞机事件的处理当中暴露出来的国内法与国际法之间关系的问题。目前的许多争端从表面上看属于国际法范畴，其实是起源于国内法以及主权的概念转换。可以说，这次撞机事件恰恰发生在国内法域与国际法域的交界处，并且非常典型地反映了二十一世纪的世界变迁的悖论――国家疆界的淡化与国家职能的强化的相反相成。因而本文拟主要从这个角度来做一点拾遗补阙的工作，致力于分析国际法内容的变化以及国内的制度性条件对解决国际纠纷的影响，顺便指出中国现阶段运用法律手段的某些不足，以就教于大方之家。
二 在国际法适用方面的技术瑕疵
首先要承认∶从整体上看，中国政府在处理这次撞机事件之际刚柔兼济、通权达变、采取了伸张道义和尊重国际法的立场，是赢得了许多国家的同情和支持的。尽管如此，还是不得不指出，中方的有些主张及论证过程其实存在着这样或那样的技术上的瑕疵，导致在谈判中难以变被动为主动，使本来不受综合国力限制而有可能具备的战术性优势无从发挥。现在既然外交上的作业已经结束，即使发表一点逆耳之言也不再会对结果造成任何不利的影响，我们就不妨作一点回顾和反思，以便从中汲取经验教训。在这里，我首先从中方的许多意见当中只选取最有代表性的一篇文章（作者署名为李秦，以下简称李文）《从国际法的角度透视中美撞机事件》[1] 作为实例，本着对事不对人的态度，客观地考察一下中方提出的国际规范及相应的法律推理。
李文内容颇丰富，立论的脉络展示得非常明晰，基本观点有二∶一个是强调专属经济区上空的飞越自由不得威胁沿海国的主权和领土完整，另一个是认为外国军用飞机的紧急降落权无从成立；两者结合起来，意在证明美国的侦察飞行本来就是违反国际法的，在碰撞后降落到陵水机场又接着侵犯了中国领土。显而易见，这种思路与政府对美国提出的停止侦察飞行和进行道歉这两项基本要求是一脉相承的。但是，以上要求最终却均未得到落实。除了美方的骄横和狡辩之外，还有没有什么其他的原因造成了这种骑虎难下的僵局？对于事实细节我没有资格说三道四，这里只限于讨论处理国际纠纷的法律技术。
让我们来具体推敲李文中一段重要的内容。众所周知，美国主张自己在侦察飞行问题上的无辜，其根据是国际习惯法，特别是援引自1996年起对中国也生效了的联合国海洋法公约的第58条第1款和第87条第1款所规定的公海以及排他性经济水域的上空飞越自由的原则。对于这一说辞，李文作了如下反驳∶“此次中美飞机相撞发生在距海南岛东南仅104公里处的中国近海上空，这是属于中国专属经济区的上覆空域。根据现行的国际法制度，虽然所有国家在他国专属经济区上空都享有飞越自由，但是这项自由绝不是无限制的，各国在行使这项飞越自由时要受到国际法有关规则的约束。1982年《联合国海洋法公约》第58条规定，各国只是在该公约有关规定的限制下才享有在他国专属经济区上空的飞越自由。该条第3款明确地规定了这种限制，即各国在他国专属经济区上空行使飞越自由时，‘应当顾及沿海国的权利和义务，并遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制订的与本部分不相抵触的法律规章’……按照公约第301条，一国在行使其公约下的权利或者履行其公约下的义务时，‘应不对任何国家的领土完整或者政治独立进行任何武力威胁或者使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符方式进行武力威胁或使用武力’”[2].这里逻辑推论的立足点是在专属经济区内的飞越自由受到海洋法公约第58条第3款的限制，借助于公约第301条的媒介可以认为上述限制包括载有尖端电子设备的军用飞机的侦察飞行在内。
这些见解确实抓住了问题的关键，也具有较强的宣传效果，但从法律解释方法论的观点来看，李文却并非无懈可击。至少可以指出以下两点有待改进之处。第一、李文中引用的海洋法公约第301条是关于海洋和平利用的一般条款，即使对公海自由的原则也可以同样适用。既然人们不能根据这个一般条款来限制公海自由，当然也就很难根据这个一般条款来直接推导出第58条第3款规定的限制的具体内容。因此，第58条第3款对飞越自由的限制必须依据其他具体的规范，必须在内容上另有界定。何况以收集情报为目的的侦察飞行与“进行武力威胁或行使武力”之间在概念内容上还存在着一段距离，根本不能等量齐观；如果硬要抹杀两者之间的区别，就会给中国自己在南海、东海以及其他海域所进行的合法侦察活动也戴上不必要的枷锁，实际上反而有可能起到为“中国威胁论”张目的作用。第二、第58条第3款对飞越自由的限制实际上是已有明确涵义的，在同一公约第56条中规定得非常详细（至于其内容是否妥当，现阶段没有讨论的余地）。在具备特别规定的情况下还要援引一般条款来作为准据规范，多此一举，毫无意义。而按照第56条的规定，如果要对专属经济区上空的飞越自由进行限制，必须借助于沿海国的其他排他性权利的行使，证明航空器的飞越与沿海国的经济性勘察和开发、科学调查、相对于海洋建筑物的飞行限制等排他性权利的行使相抵触。如果不能满足上述限制条件，那么专属经济区上空的飞越自由与公海上空的飞越自由就是无法区别的。然而，如果真的兜一大圈还得转回到公海自由原则，那么所有的唇枪舌剑岂不都变成了堂。吉诃德大战风车的热闹剧情？！ 其实，从1960年代美苏之间围绕侦察飞行的冲突事件的处理也可以看到，在类似情形下所争执的问题都不是“飞行的目的”而是“飞行的位置”。换言之，侦察飞行在现行国际法上还不属于违法行为，可以追诉的只是侵犯领空与否 [3].可见，按照国际法的原理，李文中立论的第二个基本观点――即对美国军用飞机未经许可侵入中国领土的指责和关于拥有尖端电子设备的侦察机EP－3不得享有紧急降落权的主张――是至关重要的；剩下的问题只是对于迫降原因的追究以及美国军机是否做出了在陵水机场紧急着陆的请求。而该文立论中追究飞行目的的第一个基本观点尽管也有些道理，但却很难从现行国际法上获得有力的支持。虽然1913年的德法协定、1919年的巴黎国际航空公约的目的都在于禁止侦察飞行，但是这些条约并没有明文规定这一点。正如麦柯马洪（J. F. MCMAHON）继承奥本海（L. OPPENHEIM）的观点所指出的那样，国家之间的间谍行为即使是不友好的、有害的、挑衅性的，也不构成国际法上的违法行为；国际隐私权是不存在的；对于间谍行为只能由国内法定罪处罚 [4].因此不得不承认，关于美军停止侦察飞行的要求在现行国际法上是缺乏充分理由的。当然，国际法也没有承认侦察飞行的合法性，因此，只要有理有据，按照国内法来对军事侦察进行制裁是完全可行的。足见这次撞机事件处理的重心与其说是落在国际法领域里，毋宁说那主要还是一个国内法上的问题。
三 制定国内法也需要国际法的视野
如果要按照国内法来追究美国在这次撞机事件中的责任，其根据和理由何在？可以考虑以下两种可能性∶第一、参照美国及其他国家设置的防空识别圈（AIR DEFENSE IDENTIFICATION ZONE； ADIZ）的先例，或者中国自己借助专属经济区上覆空域的概念确定的飞行限制区标准（据报导似乎宽度是从领土向公海延伸100－200公里的范围，但如果与领海和专属经济区的宽度相对应的话则应该是212海里或者393公里），证明撞机地点在圈内；第二、根据中国在南海宣布的四个飞行管制区域的范围（尽管东南亚某些国家持有异议），证明撞机地点在区内。只要能证明在防空识别圈或者飞行管制区之内，中国战斗机的阻拦行为就是无可非议的，美军侦察机必须对其无视中方意志的后果负责，而绝不仅仅是个纠缠于谁撞谁的事实细节的问题。例如泰国规定在防空识别圈内受到拦截的外国飞机如果不听从沿海国的军机指令将会遭到泰国空军的攻击，泰国空军当局对由此产生的任何损失均不承担责任，受到拦截的外国飞机必须承担包括调查在内的各种费用 [5].不过，海南岛附近海域的地理位置非常微妙，美国是否事先知道或者承认中国的防空识别圈或者飞行管制区也是个问题。
1948_Yaguang_Nanhai
美军的中国海南岛1比25万军用地图hainan_onc84
“一 日益增多的国际法律之争
2001年7月3日，降落在海南岛陵水机场的美国EP－3侦察机被拆运出境，历时三个月的外交上的风波终于平息。现在，我们有可能、也有必要来对这次事件的意义进行更为冷静的思考和学术研究。首先要指出的是，通过信息技术和互联网的媒介作用，新闻报导等事实资料已经突破国界的限制而周流全球，但赋予经验素材以实质性涵义或者解释依据的知识体系和价值体系却大都仍然没有逾越国界乃至专业分野的藩篱；这种情形在政治、法律等方面表现得尤其显著。因此，我们不敢肯定对于涉及国家利益的一系列问题都必定能确认相应的普遍性法则及其前提条件。这里所谓“冷静的思考”、所谓“学术研究”，只不过是要强调复数的认识主体在错综复杂的涵义网络当中进行思想沟通活动时所不可或缺的反思理性，试图从更加超然的视角来理解社会性的行为和现象――即并不迷信某种特定的价值，却要透彻地理解这一价值的实现机制。
有人曾把这次撞机事件作为二十一世纪“文明冲突”或者“鹫与龙决斗”的前兆，未免过于牵强附会，甚至有那么点儿居心叵测的嫌疑。但不可否认，与之相关的国际磨擦和法律抵触的确具有某种时代象征性意义。受全球一体化的时代潮流影响，现代民族国家的制度框架以及功能都在发生急剧的变化，然而新的国家范式和新的国际秩序却尚未成型，这种混沌状态使一国之力无法解决的问题层出不穷、而许多问题的解决却又不得不委诸一国之力。可以说，美国EP－3侦察机之类飞来又飞去的航线轨迹已经把现行国际法体制的灰色地带乃至规范空白标示得彰明较著，处理撞机事件的曲折变化实际上也在相当程度上反映了在建构新的国与国之间关系的世界体制方面寻找新的均衡点的试错过程。 在这个过程中，作为冷战结束之后幸存的唯一“超强”，美国颇有些口衔天宪飘飘然的感觉，动辄把自己的价值观甚至本国利益需求作为普遍真理和国际准则强加于人。而以撞机事件为契机，中国又半推半就地站到了抗衡美国霸权的第一线。所以在今后可以预见的期间内，中国与美国之间在经济、政治、军事等各个方面的磨擦势必会日益增多，并且大都会伴随着复杂的法律问题，不得不诉诸法律手段。这既是由美国奉行法治主义的现实所决定的，也是由建构世界新秩序的趋势所决定的。其结果，无论好恶如何，中国都难以回避越来越多的国际法律之争。在一定程度上甚至可以说，从此中国面临的国际磨擦大多表现为法律磨擦。这对还不太熟悉国际通行的现代法治方式的中国而言不啻是一个严峻挑战。 鉴于上述情形，我们不能在拆运那架飞机的同时也拆运我们自己对那段历史的集体记忆，而应该更进一步地探讨撞机事件所牵涉到的时代背景、法律争端及其背后的学理奥义。当然，在4、5两个月的期间，有关的议论并不少见，其焦点主要集中在国际法方面，人们一直在大声追问究竟是谁违背了国际法准则。然而，综观中美谈判的来龙去脉，似乎我们还需要反躬自问，究竟是谁更善于运用国际法准则以立于不败之地。另外，似乎我们特别有理由重视在撞机事件的处理当中暴露出来的国内法与国际法之间关系的问题。目前的许多争端从表面上看属于国际法范畴，其实是起源于国内法以及主权的概念转换。可以说，这次撞机事件恰恰发生在国内法域与国际法域的交界处，并且非常典型地反映了二十一世纪的世界变迁的悖论――国家疆界的淡化与国家职能的强化的相反相成。因而本文拟主要从这个角度来做一点拾遗补阙的工作，致力于分析国际法内容的变化以及国内的制度性条件对解决国际纠纷的影响，顺便指出中国现阶段运用法律手段的某些不足，以就教于大方之家。
二 在国际法适用方面的技术瑕疵
首先要承认∶从整体上看，中国政府在处理这次撞机事件之际刚柔兼济、通权达变、采取了伸张道义和尊重国际法的立场，是赢得了许多国家的同情和支持的。尽管如此，还是不得不指出，中方的有些主张及论证过程其实存在着这样或那样的技术上的瑕疵，导致在谈判中难以变被动为主动，使本来不受综合国力限制而有可能具备的战术性优势无从发挥。现在既然外交上的作业已经结束，即使发表一点逆耳之言也不再会对结果造成任何不利的影响，我们就不妨作一点回顾和反思，以便从中汲取经验教训。在这里，我首先从中方的许多意见当中只选取最有代表性的一篇文章（作者署名为李秦，以下简称李文）《从国际法的角度透视中美撞机事件》[1] 作为实例，本着对事不对人的态度，客观地考察一下中方提出的国际规范及相应的法律推理。
李文内容颇丰富，立论的脉络展示得非常明晰，基本观点有二∶一个是强调专属经济区上空的飞越自由不得威胁沿海国的主权和领土完整，另一个是认为外国军用飞机的紧急降落权无从成立；两者结合起来，意在证明美国的侦察飞行本来就是违反国际法的，在碰撞后降落到陵水机场又接着侵犯了中国领土。显而易见，这种思路与政府对美国提出的停止侦察飞行和进行道歉这两项基本要求是一脉相承的。但是，以上要求最终却均未得到落实。除了美方的骄横和狡辩之外，还有没有什么其他的原因造成了这种骑虎难下的僵局？对于事实细节我没有资格说三道四，这里只限于讨论处理国际纠纷的法律技术。
让我们来具体推敲李文中一段重要的内容。众所周知，美国主张自己在侦察飞行问题上的无辜，其根据是国际习惯法，特别是援引自1996年起对中国也生效了的联合国海洋法公约的第58条第1款和第87条第1款所规定的公海以及排他性经济水域的上空飞越自由的原则。对于这一说辞，李文作了如下反驳∶“此次中美飞机相撞发生在距海南岛东南仅104公里处的中国近海上空，这是属于中国专属经济区的上覆空域。根据现行的国际法制度，虽然所有国家在他国专属经济区上空都享有飞越自由，但是这项自由绝不是无限制的，各国在行使这项飞越自由时要受到国际法有关规则的约束。1982年《联合国海洋法公约》第58条规定，各国只是在该公约有关规定的限制下才享有在他国专属经济区上空的飞越自由。该条第3款明确地规定了这种限制，即各国在他国专属经济区上空行使飞越自由时，‘应当顾及沿海国的权利和义务，并遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制订的与本部分不相抵触的法律规章’……按照公约第301条，一国在行使其公约下的权利或者履行其公约下的义务时，‘应不对任何国家的领土完整或者政治独立进行任何武力威胁或者使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符方式进行武力威胁或使用武力’”[2].这里逻辑推论的立足点是在专属经济区内的飞越自由受到海洋法公约第58条第3款的限制，借助于公约第301条的媒介可以认为上述限制包括载有尖端电子设备的军用飞机的侦察飞行在内。
这些见解确实抓住了问题的关键，也具有较强的宣传效果，但从法律解释方法论的观点来看，李文却并非无懈可击。至少可以指出以下两点有待改进之处。第一、李文中引用的海洋法公约第301条是关于海洋和平利用的一般条款，即使对公海自由的原则也可以同样适用。既然人们不能根据这个一般条款来限制公海自由，当然也就很难根据这个一般条款来直接推导出第58条第3款规定的限制的具体内容。因此，第58条第3款对飞越自由的限制必须依据其他具体的规范，必须在内容上另有界定。何况以收集情报为目的的侦察飞行与“进行武力威胁或行使武力”之间在概念内容上还存在着一段距离，根本不能等量齐观；如果硬要抹杀两者之间的区别，就会给中国自己在南海、东海以及其他海域所进行的合法侦察活动也戴上不必要的枷锁，实际上反而有可能起到为“中国威胁论”张目的作用。第二、第58条第3款对飞越自由的限制实际上是已有明确涵义的，在同一公约第56条中规定得非常详细（至于其内容是否妥当，现阶段没有讨论的余地）。在具备特别规定的情况下还要援引一般条款来作为准据规范，多此一举，毫无意义。而按照第56条的规定，如果要对专属经济区上空的飞越自由进行限制，必须借助于沿海国的其他排他性权利的行使，证明航空器的飞越与沿海国的经济性勘察和开发、科学调查、相对于海洋建筑物的飞行限制等排他性权利的行使相抵触。如果不能满足上述限制条件，那么专属经济区上空的飞越自由与公海上空的飞越自由就是无法区别的。然而，如果真的兜一大圈还得转回到公海自由原则，那么所有的唇枪舌剑岂不都变成了堂。吉诃德大战风车的热闹剧情？！ 其实，从1960年代美苏之间围绕侦察飞行的冲突事件的处理也可以看到，在类似情形下所争执的问题都不是“飞行的目的”而是“飞行的位置”。换言之，侦察飞行在现行国际法上还不属于违法行为，可以追诉的只是侵犯领空与否 [3].可见，按照国际法的原理，李文中立论的第二个基本观点――即对美国军用飞机未经许可侵入中国领土的指责和关于拥有尖端电子设备的侦察机EP－3不得享有紧急降落权的主张――是至关重要的；剩下的问题只是对于迫降原因的追究以及美国军机是否做出了在陵水机场紧急着陆的请求。而该文立论中追究飞行目的的第一个基本观点尽管也有些道理，但却很难从现行国际法上获得有力的支持。虽然1913年的德法协定、1919年的巴黎国际航空公约的目的都在于禁止侦察飞行，但是这些条约并没有明文规定这一点。正如麦柯马洪（J. F. MCMAHON）继承奥本海（L. OPPENHEIM）的观点所指出的那样，国家之间的间谍行为即使是不友好的、有害的、挑衅性的，也不构成国际法上的违法行为；国际隐私权是不存在的；对于间谍行为只能由国内法定罪处罚 [4].因此不得不承认，关于美军停止侦察飞行的要求在现行国际法上是缺乏充分理由的。当然，国际法也没有承认侦察飞行的合法性，因此，只要有理有据，按照国内法来对军事侦察进行制裁是完全可行的。足见这次撞机事件处理的重心与其说是落在国际法领域里，毋宁说那主要还是一个国内法上的问题。
三 制定国内法也需要国际法的视野
如果要按照国内法来追究美国在这次撞机事件中的责任，其根据和理由何在？可以考虑以下两种可能性∶第一、参照美国及其他国家设置的防空识别圈（AIR DEFENSE IDENTIFICATION ZONE； ADIZ）的先例，或者中国自己借助专属经济区上覆空域的概念确定的飞行限制区标准（据报导似乎宽度是从领土向公海延伸100－200公里的范围，但如果与领海和专属经济区的宽度相对应的话则应该是212海里或者393公里），证明撞机地点在圈内；第二、根据中国在南海宣布的四个飞行管制区域的范围（尽管东南亚某些国家持有异议），证明撞机地点在区内。只要能证明在防空识别圈或者飞行管制区之内，中国战斗机的阻拦行为就是无可非议的，美军侦察机必须对其无视中方意志的后果负责，而绝不仅仅是个纠缠于谁撞谁的事实细节的问题。例如泰国规定在防空识别圈内受到拦截的外国飞机如果不听从沿海国的军机指令将会遭到泰国空军的攻击，泰国空军当局对由此产生的任何损失均不承担责任，受到拦截的外国飞机必须承担包括调查在内的各种费用 [5].不过，海南岛附近海域的地理位置非常微妙，美国是否事先知道或者承认中国的防空识别圈或者飞行管制区也是个问题。
1948_Yaguang_Nanhai
美军的中国海南岛1比25万军用地图hainan_onc84
论文收集整理“一 日益增多的国际法律之争
2001年7月3日，降落在海南岛陵水机场的美国EP－3侦察机被拆运出境，历时三个月的外交上的风波终于平息。现在，我们有可能、也有必要来对这次事件的意义进行更为冷静的思考和学术研究。首先要指出的是，通过信息技术和互联网的媒介作用，新闻报导等事实资料已经突破国界的限制而周流全球，但赋予经验素材以实质性涵义或者解释依据的知识体系和价值体系却大都仍然没有逾越国界乃至专业分野的藩篱；这种情形在政治、法律等方面表现得尤其显著。因此，我们不敢肯定对于涉及国家利益的一系列问题都必定能确认相应的普遍性法则及其前提条件。这里所谓“冷静的思考”、所谓“学术研究”，只不过是要强调复数的认识主体在错综复杂的涵义网络当中进行思想沟通活动时所不可或缺的反思理性，试图从更加超然的视角来理解社会性的行为和现象――即并不迷信某种特定的价值，却要透彻地理解这一价值的实现机制。
有人曾把这次撞机事件作为二十一世纪“文明冲突”或者“鹫与龙决斗”的前兆，未免过于牵强附会，甚至有那么点儿居心叵测的嫌疑。但不可否认，与之相关的国际磨擦和法律抵触的确具有某种时代象征性意义。受全球一体化的时代潮流影响，现代民族国家的制度框架以及功能都在发生急剧的变化，然而新的国家范式和新的国际秩序却尚未成型，这种混沌状态使一国之力无法解决的问题层出不穷、而许多问题的解决却又不得不委诸一国之力。可以说，美国EP－3侦察机之类飞来又飞去的航线轨迹已经把现行国际法体制的灰色地带乃至规范空白标示得彰明较著，处理撞机事件的曲折变化实际上也在相当程度上反映了在建构新的国与国之间关系的世界体制方面寻找新的均衡点的试错过程。 在这个过程中，作为冷战结束之后幸存的唯一“超强”，美国颇有些口衔天宪飘飘然的感觉，动辄把自己的价值观甚至本国利益需求作为普遍真理和国际准则强加于人。而以撞机事件为契机，中国又半推半就地站到了抗衡美国霸权的第一线。所以在今后可以预见的期间内，中国与美国之间在经济、政治、军事等各个方面的磨擦势必会日益增多，并且大都会伴随着复杂的法律问题，不得不诉诸法律手段。这既是由美国奉行法治主义的现实所决定的，也是由建构世界新秩序的趋势所决定的。其结果，无论好恶如何，中国都难以回避越来越多的国际法律之争。在一定程度上甚至可以说，从此中国面临的国际磨擦大多表现为法律磨擦。这对还不太熟悉国际通行的现代法治方式的中国而言不啻是一个严峻挑战。 鉴于上述情形，我们不能在拆运那架飞机的同时也拆运我们自己对那段历史的集体记忆，而应该更进一步地探讨撞机事件所牵涉到的时代背景、法律争端及其背后的学理奥义。当然，在4、5两个月的期间，有关的议论并不少见，其焦点主要集中在国际法方面，人们一直在大声追问究竟是谁违背了国际法准则。然而，综观中美谈判的来龙去脉，似乎我们还需要反躬自问，究竟是谁更善于运用国际法准则以立于不败之地。另外，似乎我们特别有理由重视在撞机事件的处理当中暴露出来的国内法与国际法之间关系的问题。目前的许多争端从表面上看属于国际法范畴，其实是起源于国内法以及主权的概念转换。可以说，这次撞机事件恰恰发生在国内法域与国际法域的交界处，并且非常典型地反映了二十一世纪的世界变迁的悖论――国家疆界的淡化与国家职能的强化的相反相成。因而本文拟主要从这个角度来做一点拾遗补阙的工作，致力于分析国际法内容的变化以及国内的制度性条件对解决国际纠纷的影响，顺便指出中国现阶段运用法律手段的某些不足，以就教于大方之家。
二 在国际法适用方面的技术瑕疵
首先要承认∶从整体上看，中国政府在处理这次撞机事件之际刚柔兼济、通权达变、采取了伸张道义和尊重国际法的立场，是赢得了许多国家的同情和支持的。尽管如此，还是不得不指出，中方的有些主张及论证过程其实存在着这样或那样的技术上的瑕疵，导致在谈判中难以变被动为主动，使本来不受综合国力限制而有可能具备的战术性优势无从发挥。现在既然外交上的作业已经结束，即使发表一点逆耳之言也不再会对结果造成任何不利的影响，我们就不妨作一点回顾和反思，以便从中汲取经验教训。在这里，我首先从中方的许多意见当中只选取最有代表性的一篇文章（作者署名为李秦，以下简称李文）《从国际法的角度透视中美撞机事件》[1] 作为实例，本着对事不对人的态度，客观地考察一下中方提出的国际规范及相应的法律推理。
李文内容颇丰富，立论的脉络展示得非常明晰，基本观点有二∶一个是强调专属经济区上空的飞越自由不得威胁沿海国的主权和领土完整，另一个是认为外国军用飞机的紧急降落权无从成立；两者结合起来，意在证明美国的侦察飞行本来就是违反国际法的，在碰撞后降落到陵水机场又接着侵犯了中国领土。显而易见，这种思路与政府对美国提出的停止侦察飞行和进行道歉这两项基本要求是一脉相承的。但是，以上要求最终却均未得到落实。除了美方的骄横和狡辩之外，还有没有什么其他的原因造成了这种骑虎难下的僵局？对于事实细节我没有资格说三道四，这里只限于讨论处理国际纠纷的法律技术。
让我们来具体推敲李文中一段重要的内容。众所周知，美国主张自己在侦察飞行问题上的无辜，其根据是国际习惯法，特别是援引自1996年起对中国也生效了的联合国海洋法公约的第58条第1款和第87条第1款所规定的公海以及排他性经济水域的上空飞越自由的原则。对于这一说辞，李文作了如下反驳∶“此次中美飞机相撞发生在距海南岛东南仅104公里处的中国近海上空，这是属于中国专属经济区的上覆空域。根据现行的国际法制度，虽然所有国家在他国专属经济区上空都享有飞越自由，但是这项自由绝不是无限制的，各国在行使这项飞越自由时要受到国际法有关规则的约束。1982年《联合国海洋法公约》第58条规定，各国只是在该公约有关规定的限制下才享有在他国专属经济区上空的飞越自由。该条第3款明确地规定了这种限制，即各国在他国专属经济区上空行使飞越自由时，‘应当顾及沿海国的权利和义务，并遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制订的与本部分不相抵触的法律规章’……按照公约第301条，一国在行使其公约下的权利或者履行其公约下的义务时，‘应不对任何国家的领土完整或者政治独立进行任何武力威胁或者使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符方式进行武力威胁或使用武力’”[2].这里逻辑推论的立足点是在专属经济区内的飞越自由受到海洋法公约第58条第3款的限制，借助于公约第301条的媒介可以认为上述限制包括载有尖端电子设备的军用飞机的侦察飞行在内。
这些见解确实抓住了问题的关键，也具有较强的宣传效果，但从法律解释方法论的观点来看，李文却并非无懈可击。至少可以指出以下两点有待改进之处。第一、李文中引用的海洋法公约第301条是关于海洋和平利用的一般条款，即使对公海自由的原则也可以同样适用。既然人们不能根据这个一般条款来限制公海自由，当然也就很难根据这个一般条款来直接推导出第58条第3款规定的限制的具体内容。因此，第58条第3款对飞越自由的限制必须依据其他具体的规范，必须在内容上另有界定。何况以收集情报为目的的侦察飞行与“进行武力威胁或行使武力”之间在概念内容上还存在着一段距离，根本不能等量齐观；如果硬要抹杀两者之间的区别，就会给中国自己在南海、东海以及其他海域所进行的合法侦察活动也戴上不必要的枷锁，实际上反而有可能起到为“中国威胁论”张目的作用。第二、第58条第3款对飞越自由的限制实际上是已有明确涵义的，在同一公约第56条中规定得非常详细（至于其内容是否妥当，现阶段没有讨论的余地）。在具备特别规定的情况下还要援引一般条款来作为准据规范，多此一举，毫无意义。而按照第56条的规定，如果要对专属经济区上空的飞越自由进行限制，必须借助于沿海国的其他排他性权利的行使，证明航空器的飞越与沿海国的经济性勘察和开发、科学调查、相对于海洋建筑物的飞行限制等排他性权利的行使相抵触。如果不能满足上述限制条件，那么专属经济区上空的飞越自由与公海上空的飞越自由就是无法区别的。然而，如果真的兜一大圈还得转回到公海自由原则，那么所有的唇枪舌剑岂不都变成了堂。吉诃德大战风车的热闹剧情？！ 其实，从1960年代美苏之间围绕侦察飞行的冲突事件的处理也可以看到，在类似情形下所争执的问题都不是“飞行的目的”而是“飞行的位置”。换言之，侦察飞行在现行国际法上还不属于违法行为，可以追诉的只是侵犯领空与否 [3].可见，按照国际法的原理，李文中立论的第二个基本观点――即对美国军用飞机未经许可侵入中国领土的指责和关于拥有尖端电子设备的侦察机EP－3不得享有紧急降落权的主张――是至关重要的；剩下的问题只是对于迫降原因的追究以及美国军机是否做出了在陵水机场紧急着陆的请求。而该文立论中追究飞行目的的第一个基本观点尽管也有些道理，但却很难从现行国际法上获得有力的支持。虽然1913年的德法协定、1919年的巴黎国际航空公约的目的都在于禁止侦察飞行，但是这些条约并没有明文规定这一点。正如麦柯马洪（J. F. MCMAHON）继承奥本海（L. OPPENHEIM）的观点所指出的那样，国家之间的间谍行为即使是不友好的、有害的、挑衅性的，也不构成国际法上的违法行为；国际隐私权是不存在的；对于间谍行为只能由国内法定罪处罚 [4].因此不得不承认，关于美军停止侦察飞行的要求在现行国际法上是缺乏充分理由的。当然，国际法也没有承认侦察飞行的合法性，因此，只要有理有据，按照国内法来对军事侦察进行制裁是完全可行的。足见这次撞机事件处理的重心与其说是落在国际法领域里，毋宁说那主要还是一个国内法上的问题。
三 制定国内法也需要国际法的视野
如果要按照国内法来追究美国在这次撞机事件中的责任，其根据和理由何在？可以考虑以下两种可能性∶第一、参照美国及其他国家设置的防空识别圈（AIR DEFENSE IDENTIFICATION ZONE； ADIZ）的先例，或者中国自己借助专属经济区上覆空域的概念确定的飞行限制区标准（据报导似乎宽度是从领土向公海延伸100－200公里的范围，但如果与领海和专属经济区的宽度相对应的话则应该是212海里或者393公里），证明撞机地点在圈内；第二、根据中国在南海宣布的四个飞行管制区域的范围（尽管东南亚某些国家持有异议），证明撞机地点在区内。只要能证明在防空识别圈或者飞行管制区之内，中国战斗机的阻拦行为就是无可非议的，美军侦察机必须对其无视中方意志的后果负责，而绝不仅仅是个纠缠于谁撞谁的事实细节的问题。例如泰国规定在防空识别圈内受到拦截的外国飞机如果不听从沿海国的军机指令将会遭到泰国空军的攻击，泰国空军当局对由此产生的任何损失均不承担责任，受到拦截的外国飞机必须承担包括调查在内的各种费用 [5].不过，海南岛附近海域的地理位置非常微妙，美国是否事先知道或者承认中国的防空识别圈或者飞行管制区也是个问题。
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美军的中国海南岛1比25万军用地图hainan_onc84
在这里有必要对防空识别圈的概念进行一些说明。自1950年以来，根据国内法在临近本国领海的广阔的公海上空设置了防空识别圈的国家有美国 [6]、加拿大、法国、日本等 [7] 十来个国家。这些防空识别圈的宽幅由各国依据本国的防空能力而自行设置，并无统一的标准和国际法上的效力，一般为领土边沿至公海之间的216－270海里或者400－500公里，例如，在美国关岛附近是半径为250海里或者463公里的圆圈。加拿大等国甚至规定在一定条件下可以对擅自入圈的外国航空器实施军机阻拦、迫降等强制措施。当然，按照现行的国际法规范，加拿大等国的这种强制措施既不能满足行使自卫权的法律要件，也没有成为国际习惯法，甚至是违法的 [8].但是，也有一些国际法学者提倡设置防空识别圈的权利。例如基德尔（G. Gidel） 在1934年出版的《海洋国际公法》一书指出，扩大“接续空间（air contigu）”是沿海国的权利，其范围应该由沿海国根据其防止危险的需要来自行决定 [9].顺便指出，法国在1961年2月9日曾经根据它当时的防空识别圈外延为领海边际至公海70海里或者130公里处的上空，因此对飞越圈内的苏联的非军事性飞机进行了射击，但事后引起多国抗议 [10].近来，由于航空器可以携带核武器，奇袭的危胁大大增强，人们开始重新认识扩展防空领域至公海上空的必要性 [11].因此，设置防空识别圈的国家也日益增多。但在现阶段，国际法尚未正式认可防空识别圈的合法性。另一方面，各国对设置国也不表示抗议，而采取“默认”的态度。
我们是否可以把日本上空划进我们的防空识别圈里呢?:D
四 国内法与国际法的抵牾及其化解
涉及国内法与国际法之间的关系的另一个重要的实例是关于领海主权的问题，与撞机事件涉及的领空主权问题有非常密切的关联性。据报导，就在撞机事件发生之后不久，中国政府曾对澳大利亚军舰在未进行事先通告的情形下在本国面临台湾岛的领海进行通过性航行一事进行了警告和抗议，要求对方遵守中国国内法的有关规定。这是对我国维护主权和领土完整、反对将台湾海峡问题国际化的严正立场的一次明确宣告，也是对某些西方强国奉行的国内法优先于国际法的原则的一次“以其人之道还治其人之身”的示威，在国际政治上是有象征意义和实际效果的。由于一些沿海发展中国家反对海洋强国侵犯本国领海以及周围海域的利益和安全，主张维持过去的国际习惯法所承认的国际海峡与一般领海同样的无害通航权（right of innocent passage）制度 [12]，中国政府的做法也可能会赢得这些国家的同情和共鸣。但是，自从1982年联合国海洋法公约成立之后，传统的无害通航原则以及军舰事先通报制度对于国际海峡域内的领海不再有效。对于国际海峡的领海管辖权严加限制的这一例外规定得到了公约成立当时的美苏两大势力圈的认可。由于中国已经加入了海洋法公约，因此中方主张的法理根据就会受到其他国家的质疑。
所谓“国际海峡（International Straits）”，不是指复数国家之间海峡，而是指用于国际航行的海峡。台湾海峡正是国际海峡。按照海洋法公约的规定，在国际海峡，所有船舶和航空器、包括军舰以及运载核武器的船舶（一般不能断言其航行是无害的）都享有通过性航行权（right of transit passage）。这里所说的通过性航行，指仅以迅速而不间断的通过为目的的航行。这里所说的通过性航行权是指海峡两岸的国家或地区有义务不得妨碍或者阻止通过性航行。可以说，在通过性航行制度成立之后，发达国家提出的关于国际海峡应具有与公海同样的航行自由和飞越自由的主张基本上得到了国际社会的承认 [13].当然，通过性航行制度究竟如何具体地解释、运用还有待各国实践经验以及解决纠纷的先例的积累，在有些方面（例如容许通过性航行的水域宽幅、第39条涉及的进行通过性航行的船舶和飞机的具体义务、第42条涉及的沿海国制定关于通过性航行的法令等）仍然是不确定的。 有可能支持中国主张的国际法上的理由是∶（1）通过性航行中的船舶和航空器必须遵循一定的义务，沿海国家可以就一定事项制定法令。但问题是沿海国家制定法令的权限范围划到哪里为止才不与国际法发生冲突？海洋法公约第42条对国内法就通过性航行权做出规定的范围进行了限制，中国现行领海及毗连区法的规定是否与公约第42条相吻合？（2）如果某一海峡由沿海国的本土和岛屿组成，在岛屿的外海一侧存在着航行上同样方便的公海通道等适当的替代性通道（公约第38条第1款），或者海峡处于公海或者专属经济区水域与某一国家的领海之间（公约第45条第1款（b）项），那么1982年海洋法公约所规定的新制度可以不适用。但是，台湾海峡的两端没有一端是领海，台湾岛的外侧也不能具备同样方便的可替代性航线，而且台湾海峡本身又正在用于（which are used for）国际航行，因此按照对中国有效的海洋法公约，在台湾海峡不能适用传统的无害通航制度，而只能适用新的通过性通航的制度――这些正是澳大利亚军舰的本次航行试图向中国传达的信息。由此可见，在这里中国实际上可以援引的法理根据也只存在于国内法当中。因而我们有必要进一步讨论1992年领海及毗连区法的相关规定以及处理国内法与国际法之间关系的原则。 中国领海及毗连区法第6条规定“（第1款）外国非军用船舶，享有依法无害通过中华人民共和国领海的权利。（第2款）外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准”。第8条第3款规定“中华人民共和国有权采取一切必要措施，以防止和制止对领海的非无害通过”。该法没有涉及国际海峡的航行制度，但可以理解为中国实际上对国际海峡也采取了传统的无害航行制度。因为仍然有不少沿海国家要求外国军舰即使在对本国领海进行通过性航行的场合也必须做出事先通报或者取得事先许可，所以中国领海及毗连区法第6条第2款的规定本身并没有什么错误可以指责。但是，在中国加入联合国海洋法公约之后，国内法与国际法之间的不一致就显露出来，必须在国际法优先于国内法还是国内法优先于国际法的问题上做出抉择。 中国对处理国际法与国内法之间关系的基本原则没有做出明确而统一的规定，条约在整个法律体系中的地位必须根据具体的实践和立法来逐一确定。按照国际法学权威王铁崖教授的分析，中国存在以下一些可以援引的规范∶第一、从创造主体和程序上看，条约与法律具有同等的效力；第二、法律实践中倾向于把条约直接适用于国内而不必经过把条约转变为国内法的程序；第三、1980年代以后制订的许多法律明文规定当条约与国内法发生冲突时，条约优于法律；第四、由于条约具有不同的种类，核准条约的国家机关也不一样，因此不能笼统地断言条约优于法律，解决国际法与国内法之间冲突的标准还有待进一步明确 [14].由此可见，在这里，要解决海洋法公约与领海及毗连区法之间的冲突必须对法律实践进行具体的分析。
涉及国内法与国际法之间的关系的另一个重要的实例是关于领海主权的问题，与撞机事件涉及的领空主权问题有非常密切的关联性。据报导，就在撞机事件发生之后不久，中国政府曾对澳大利亚军舰在未进行事先通告的情形下在本国面临台湾岛的领海进行通过性航行一事进行了警告和抗议，要求对方遵守中国国内法的有关规定。这是对我国维护主权和领土完整、反对将台湾海峡问题国际化的严正立场的一次明确宣告，也是对某些西方强国奉行的国内法优先于国际法的原则的一次“以其人之道还治其人之身”的示威，在国际政治上是有象征意义和实际效果的。由于一些沿海发展中国家反对海洋强国侵犯本国领海以及周围海域的利益和安全，主张维持过去的国际习惯法所承认的国际海峡与一般领海同样的无害通航权（right of innocent passage）制度 [12]，中国政府的做法也可能会赢得这些国家的同情和共鸣。但是，自从1982年联合国海洋法公约成立之后，传统的无害通航原则以及军舰事先通报制度对于国际海峡域内的领海不再有效。对于国际海峡的领海管辖权严加限制的这一例外规定得到了公约成立当时的美苏两大势力圈的认可。由于中国已经加入了海洋法公约，因此中方主张的法理根据就会受到其他国家的质疑。
所谓“国际海峡（International Straits）”，不是指复数国家之间海峡，而是指用于国际航行的海峡。台湾海峡正是国际海峡。按照海洋法公约的规定，在国际海峡，所有船舶和航空器、包括军舰以及运载核武器的船舶（一般不能断言其航行是无害的）都享有通过性航行权（right of transit passage）。这里所说的通过性航行，指仅以迅速而不间断的通过为目的的航行。这里所说的通过性航行权是指海峡两岸的国家或地区有义务不得妨碍或者阻止通过性航行。可以说，在通过性航行制度成立之后，发达国家提出的关于国际海峡应具有与公海同样的航行自由和飞越自由的主张基本上得到了国际社会的承认 [13].当然，通过性航行制度究竟如何具体地解释、运用还有待各国实践经验以及解决纠纷的先例的积累，在有些方面（例如容许通过性航行的水域宽幅、第39条涉及的进行通过性航行的船舶和飞机的具体义务、第42条涉及的沿海国制定关于通过性航行的法令等）仍然是不确定的。 有可能支持中国主张的国际法上的理由是∶（1）通过性航行中的船舶和航空器必须遵循一定的义务，沿海国家可以就一定事项制定法令。但问题是沿海国家制定法令的权限范围划到哪里为止才不与国际法发生冲突？海洋法公约第42条对国内法就通过性航行权做出规定的范围进行了限制，中国现行领海及毗连区法的规定是否与公约第42条相吻合？（2）如果某一海峡由沿海国的本土和岛屿组成，在岛屿的外海一侧存在着航行上同样方便的公海通道等适当的替代性通道（公约第38条第1款），或者海峡处于公海或者专属经济区水域与某一国家的领海之间（公约第45条第1款（b）项），那么1982年海洋法公约所规定的新制度可以不适用。但是，台湾海峡的两端没有一端是领海，台湾岛的外侧也不能具备同样方便的可替代性航线，而且台湾海峡本身又正在用于（which are used for）国际航行，因此按照对中国有效的海洋法公约，在台湾海峡不能适用传统的无害通航制度，而只能适用新的通过性通航的制度――这些正是澳大利亚军舰的本次航行试图向中国传达的信息。由此可见，在这里中国实际上可以援引的法理根据也只存在于国内法当中。因而我们有必要进一步讨论1992年领海及毗连区法的相关规定以及处理国内法与国际法之间关系的原则。 中国领海及毗连区法第6条规定“（第1款）外国非军用船舶，享有依法无害通过中华人民共和国领海的权利。（第2款）外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准”。第8条第3款规定“中华人民共和国有权采取一切必要措施，以防止和制止对领海的非无害通过”。该法没有涉及国际海峡的航行制度，但可以理解为中国实际上对国际海峡也采取了传统的无害航行制度。因为仍然有不少沿海国家要求外国军舰即使在对本国领海进行通过性航行的场合也必须做出事先通报或者取得事先许可，所以中国领海及毗连区法第6条第2款的规定本身并没有什么错误可以指责。但是，在中国加入联合国海洋法公约之后，国内法与国际法之间的不一致就显露出来，必须在国际法优先于国内法还是国内法优先于国际法的问题上做出抉择。 中国对处理国际法与国内法之间关系的基本原则没有做出明确而统一的规定，条约在整个法律体系中的地位必须根据具体的实践和立法来逐一确定。按照国际法学权威王铁崖教授的分析，中国存在以下一些可以援引的规范∶第一、从创造主体和程序上看，条约与法律具有同等的效力；第二、法律实践中倾向于把条约直接适用于国内而不必经过把条约转变为国内法的程序；第三、1980年代以后制订的许多法律明文规定当条约与国内法发生冲突时，条约优于法律；第四、由于条约具有不同的种类，核准条约的国家机关也不一样，因此不能笼统地断言条约优于法律，解决国际法与国内法之间冲突的标准还有待进一步明确 [14].由此可见，在这里，要解决海洋法公约与领海及毗连区法之间的冲突必须对法律实践进行具体的分析。
陈水扁2007年抛出“妖魔化”中国大陆的新提法。据台湾“中央社”、《中国时报》等媒体报道，陈水扁12月6日突然放话，声称大陆拟在台湾海峡划定防空识别区，在“海峡中线”西侧划定新航线，并称这是“单方面改变台海现状”，如果大陆真要划成，届时不光台湾军机不能出海，就连台湾民航飞机也得听大陆航管部门管束，甚至连外国民航飞机都得改道。
据台湾媒体报道，陈水扁这番不着边际的表态，连台“国防部”和空军司令部都感觉“诧异”，不知如何评论。
恶人先告状
12月6日，陈水扁在会见一位“美国重量级人物”时，突然爆料称“中国大陆研议在台湾海峡中线西侧划定防空识别区，同时大陆民航总局也要在海峡中线的西侧划定新航线”，“这对台海现状是一个很大的威胁，希望美国、日本出面给予共同关注”。台湾媒体还援引一名台军将领的话说，现在的台湾海峡是划归台北飞航情报区，范围大致接近大陆福建沿岸，不过大陆和台湾战机出海一般都不会越过中线，若台湾海峡真给大陆划去，不仅台湾军机，连台湾民航客机的飞行也会受到影响，届时台湾客机能不能飞越台湾海峡，都得经大陆航管部门认可。
事实上，防空识别区与飞航情报区是两个完全不相同的概念。防空识别区是指一国和地区基于空防需要所划定的空域，以利军方迅速定位管制。任何非己方航空器要飞入某防空识别区之前，都要向该区航管单位提出飞行计划及目的，否则会被视为非法入侵，己方空军战斗机会升空向该机提出警告并强制降落，若危险性突出，甚至可将该机击落。而飞航情报区是由国际民航组织（ICAO）所划定，区分各国家或地区在某一空域的航管及航空情报服务责任区，它的范围除了领空外，通常还包括临近的公海。目前，台北飞航情报区的管理范围只是在向西延伸段纳入了大陆东南沿海一带，与大陆的上海管制区存在重叠之处，但因两岸之间尚未开通“飞机直航”，也就没有民航飞机出入两个管区的重叠航区，因此这个问题并不突出。
由此可见，防空识别区是基于防务所划定的空间，属于军事范畴，与国际民航无关，陈水扁与台军将领如此混淆视听，显然是出于给大陆抹黑，是不折不扣的“恶人先告状”。
大陆不受“海峡中线”约束
在关于“台海防空识别区”的话题中，经常出现“海峡中线”的字眼，其实这是台湾当局单方面划定的“假想界线”，无任何法律依据，也不被大陆承认。1954年12月2日，台湾当局与美国签订所谓“美台协防条约”后，美国军方出于控制冲突规模、明哲保身的考虑，即要求台军战机舰艇必须在台湾“海峡中线”以东运行，否则就得不到美军安全保障，至于这条中线则由美军太平洋司令部军官戴维斯划定，因此台湾“海峡中线”又称“戴维斯线”。
从此以后，台湾空军即以“海峡中线”规划出自己的所谓“防空识别区”。
但这种自说自话的“防空识别区”从来没有被中国大陆方面承认过，中国政府一再重申台湾海峡属于中国内水，并无国际法所称的“划界问题”，台湾当局的“海峡中线”乃至“防空识别区”概念完全没有法律约束力。按照惯例，在己方认定的防空识别区内，大陆解放军有权利用陆基雷达、预警机等传感器探测监控本区域内活动的航空器，一旦有非己方战机进出，解放军可以要求该航空器报告其身份。如果来者不报，解放军能够起飞战机，进行跟踪拦截，从而判断对方身份，如对己方构成安全威胁，解放军可自由选择打击，打击手段包括战机开火或地面发射远程防空导弹。
岛内媒体曾披露，台军战机曾几次出现在“海峡中线”上空。2005年，正当中俄“和平使命-2005”联合演习如火如荼地举行时，台军一架“幻影”2000战机挑衅性飞至台湾“海峡中线”附近空域，不料“偷鸡不成反蚀一把米”，遭到解放军雷达锁定，这要是在战时，恐怕台湾军机早就成为解放军的猎物了。
离间中美、中日关系
作为主权国家，中华人民共和国政府有权在属于本国内水的台湾海峡设立防空识别区，这一点理应得到国际社会尊重。台湾“国防大学”教官王长河分析认为，大陆若要设立台海防空识别区，绝不会只限于海峡中线以西空域，否则视同承认“台独”，而一旦设立，则意味解放军空军将修改其交战规则，为维护包括台湾在内的固有领空主权提供更及时的法律依据。
据岛内媒体指出，为求集聚岛内“台独”士气，陈水扁一方面借拆除台北中正纪念堂匾额来制造族群分裂，一方面企图制造“大陆军方磨刀霍霍”的情势，只要大陆有所反应，他就能挟美日等外部势力以自重，渔翁得利，算计不可谓不精明。12月6日，美国国务院负责东亚和太平洋事务的助理国务卿帮办柯庆生特别举行对台湾媒体的发布会，非常明确地宣布美国政府把陈水扁主导的“入联公投”视为“统独公投”，警告他适可而止。专家认为，陈水扁借“防空识别区”离间中美、中日关系的图谋不可能收到预期效果。
据台湾媒体报道，陈水扁这番不着边际的表态，连台“国防部”和空军司令部都感觉“诧异”，不知如何评论。
恶人先告状
12月6日，陈水扁在会见一位“美国重量级人物”时，突然爆料称“中国大陆研议在台湾海峡中线西侧划定防空识别区，同时大陆民航总局也要在海峡中线的西侧划定新航线”，“这对台海现状是一个很大的威胁，希望美国、日本出面给予共同关注”。台湾媒体还援引一名台军将领的话说，现在的台湾海峡是划归台北飞航情报区，范围大致接近大陆福建沿岸，不过大陆和台湾战机出海一般都不会越过中线，若台湾海峡真给大陆划去，不仅台湾军机，连台湾民航客机的飞行也会受到影响，届时台湾客机能不能飞越台湾海峡，都得经大陆航管部门认可。
事实上，防空识别区与飞航情报区是两个完全不相同的概念。防空识别区是指一国和地区基于空防需要所划定的空域，以利军方迅速定位管制。任何非己方航空器要飞入某防空识别区之前，都要向该区航管单位提出飞行计划及目的，否则会被视为非法入侵，己方空军战斗机会升空向该机提出警告并强制降落，若危险性突出，甚至可将该机击落。而飞航情报区是由国际民航组织（ICAO）所划定，区分各国家或地区在某一空域的航管及航空情报服务责任区，它的范围除了领空外，通常还包括临近的公海。目前，台北飞航情报区的管理范围只是在向西延伸段纳入了大陆东南沿海一带，与大陆的上海管制区存在重叠之处，但因两岸之间尚未开通“飞机直航”，也就没有民航飞机出入两个管区的重叠航区，因此这个问题并不突出。
由此可见，防空识别区是基于防务所划定的空间，属于军事范畴，与国际民航无关，陈水扁与台军将领如此混淆视听，显然是出于给大陆抹黑，是不折不扣的“恶人先告状”。
大陆不受“海峡中线”约束
在关于“台海防空识别区”的话题中，经常出现“海峡中线”的字眼，其实这是台湾当局单方面划定的“假想界线”，无任何法律依据，也不被大陆承认。1954年12月2日，台湾当局与美国签订所谓“美台协防条约”后，美国军方出于控制冲突规模、明哲保身的考虑，即要求台军战机舰艇必须在台湾“海峡中线”以东运行，否则就得不到美军安全保障，至于这条中线则由美军太平洋司令部军官戴维斯划定，因此台湾“海峡中线”又称“戴维斯线”。
从此以后，台湾空军即以“海峡中线”规划出自己的所谓“防空识别区”。
但这种自说自话的“防空识别区”从来没有被中国大陆方面承认过，中国政府一再重申台湾海峡属于中国内水，并无国际法所称的“划界问题”，台湾当局的“海峡中线”乃至“防空识别区”概念完全没有法律约束力。按照惯例，在己方认定的防空识别区内，大陆解放军有权利用陆基雷达、预警机等传感器探测监控本区域内活动的航空器，一旦有非己方战机进出，解放军可以要求该航空器报告其身份。如果来者不报，解放军能够起飞战机，进行跟踪拦截，从而判断对方身份，如对己方构成安全威胁，解放军可自由选择打击，打击手段包括战机开火或地面发射远程防空导弹。
岛内媒体曾披露，台军战机曾几次出现在“海峡中线”上空。2005年，正当中俄“和平使命-2005”联合演习如火如荼地举行时，台军一架“幻影”2000战机挑衅性飞至台湾“海峡中线”附近空域，不料“偷鸡不成反蚀一把米”，遭到解放军雷达锁定，这要是在战时，恐怕台湾军机早就成为解放军的猎物了。
离间中美、中日关系
作为主权国家，中华人民共和国政府有权在属于本国内水的台湾海峡设立防空识别区，这一点理应得到国际社会尊重。台湾“国防大学”教官王长河分析认为，大陆若要设立台海防空识别区，绝不会只限于海峡中线以西空域，否则视同承认“台独”，而一旦设立，则意味解放军空军将修改其交战规则，为维护包括台湾在内的固有领空主权提供更及时的法律依据。
据岛内媒体指出，为求集聚岛内“台独”士气，陈水扁一方面借拆除台北中正纪念堂匾额来制造族群分裂，一方面企图制造“大陆军方磨刀霍霍”的情势，只要大陆有所反应，他就能挟美日等外部势力以自重，渔翁得利，算计不可谓不精明。12月6日，美国国务院负责东亚和太平洋事务的助理国务卿帮办柯庆生特别举行对台湾媒体的发布会，非常明确地宣布美国政府把陈水扁主导的“入联公投”视为“统独公投”，警告他适可而止。专家认为，陈水扁借“防空识别区”离间中美、中日关系的图谋不可能收到预期效果。
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五 中国法制在磨擦中前进
对国内法在处理国际法问题方面的地位和作用的上述分析，涉及到行使公共权力的边界何在以及国内法在多大程度上能够在域外适用的问题。近年来虽然有人主张现代民族国家的时代的终结和主权效力的消减，但迄今为止世界秩序仍然呈现出主权国家并立的形态，非民事性制约的机制当然还应该服从属地主义（territorial principle），如果国内法适用于域外则被认为是违反国际法或者国际习惯法。然而，美国凭借其“超强”的实力和国内法手段而我行我素、时不时对既存的国际关系框架来些零敲碎打，这也是一个不争的事实。在国际经济方面，自从1945年美国法院在就 Alcoa 案件做出的判决中采用所谓“效果理论（effect theory）”之后，各州纷纷制订“伸长手法规（long arm statute）”，以反垄断、追究产品责任等名义，把外国企业置于美国司法管辖之下。以此为契机，美国在其他方面的公共权力也迅速向国外扩张。例如，在冷战结构解体之前以对共产圈出口限制的名义，在苏联、东欧阵营瓦解之后以防止核扩散的名义，目前则以开发和设置TMD、NMD来防止导弹威胁的名义，美国一直在域外寻求适用和扩大其非民事性制约的国家管辖权。这种做法引起了其他国家的抵制，为此先后出现了定立“对抗性立法（blocking statute）”、对美国法的域外适用进行“反执行（counter-enforcement）”或者效仿美国进行国内法的域外适用等现象 [15].
的确，作为“超强”的美国在维护自身利益时常常会表现出“己所不欲、竟施于人”的蛮横作风，甚至还会玩法律技术于股掌之间；既存的国际秩序以及各种规则也未必都是公平合理的。尽管如此，中国还是不能摆脱现有的国际规范体系而自行其事。以目前的综合国力，我们不仅无从突破各种条条框框的限制，恰恰相反，非常需要借助法理根据来避免强权的侵犯。何况中国在法制建设方面仍然还很落后，在相当长的时期内都需要通过虚心学习来改变这种状况。因此，现在的主要任务还谈不上致力于改变游戏规则，而首先应该力争尽快成为一个懂得游戏规则、遵守游戏规则并且善于运用游戏规则的国家，应该让国际社会认识到中国即使与其他国家发生利益上以及价值观上的冲突也愿意尽量在法制的轨道上解决问题。只有当中国的正当立场得到国际社会的普遍认知后，才能理直气壮地参与世界新秩序的建构或者重构。这就是我在分析最近发生的中美磨擦事件之际所得出的基本判断。
应该承认，在法制方面采取严格的属地主义立场、坚持那种主要存续于自1576年博丹（Jean Bodin）出版《国家论》至1919年凡尔赛和约建立国际联盟这343年之间的绝对主权概念的做法已经越来越不能适应目前这个全球一体化的时代了。然而，要从根本上否定民族国家的主权效力、完全照搬别国的某一种制度模式，这在可见的将来也是办不到的。日本曾经在经济制度方面根据“外压”彻底推行了美国化，其结果却导致了被称为来自美国的“多样化骚扰（multiple harassment）”的缠讼局面[16]，这种经验证明∶想以完全同化的方式来回避磨擦不仅不能如愿，反倒有可能在一定程度上增加磨擦。既然是这样，坚决采取“以血还血、以牙还牙”式的对抗性措施又如何？答曰也难。且不说怨怨相报何时了的恶性循环是否值得接受，即使打算这么做也不得不受到综合国力以及外交资源的极大限制。关于这一点，在1980年代前期发生的对雷克航空公司（Laker Airways）案件适用反托拉斯法和三倍赔偿制度的国际纠纷以及英美两国法院之间的法令对抗导致僵局的教训足以为证 [17].那么，中国究竟应该何以自处？
参考文献：
[1] 李秦“从国际法的角度透视中美撞机事件” 《人民日报》2001年4月16日第4版。
[2] 引自上文（见注1）。
[3] 城户正彦《领空侵犯的国际法》（东京∶风间书房，1990年）70－71页。
[4] Cf. J. F. McMahon， “Legal Aspects of Outer Space”， British Yearbook of International Law， 1962， Vol.38 （1964） pp.365-371.
[5] See http://libl.nippon-foundation.or.jp/1996/0763/contents/073.htm.
[6] See http://www.faa.gov/ats/aat/ifim/IFIM0140.HTM.
[7] See http://www.jal.co.jp/jiten/dict/g_page/g311.html.
[8] Luois Henkin， et al. International Law ： Cases and Materials， 2 ed.， St. Paul， Minn.： West Pub. Co.， 1987， p.295.
[9] See G. Gidel， Droit international public de la mer， vol. 3， 1934， rep. 1981， pp.461-462. 据城户《领空侵犯的国际法》（注3前引）21页。
[10] 据城户前引书22－23页。
[11] 详见城户正彦《空域主权的研究》（东京∶风间书房，1981年）240－242页。
[12] 例如在第三次海洋法会议上，海峡沿海各国曾经提出的欧曼议案（A/CONF.62/C.2/L.16）。关于发达国家与沿海发展中国家在制定海洋法公约过程中的对立，参阅高林秀雄《联合国海洋法公约的成果和课题》（东京∶东信堂，1996年）第三章。
[13] 详见高林。上引书54－57页。参阅日本海洋基本法研究会（监修）《海洋基本法的解说――关于联合国海洋法公约以及有关基本法》（东京∶国政信息中心，1998年）31页、114－117页。 [14] 根据王铁崖“条约在中国法律制度中的地位”《中国法与比较法研究》第1卷第1期（1995年）19－29页归纳。
[15] 有关文献不胜枚举，比较集中的论述参阅石黑一宪《国际相克中的国家与企业》（东京∶木铎社，1988年）第1章第1节。
[16] 据小仓和夫《日美经济磨擦――表面与内幕》（东京∶日本经济新闻社，1982年）75－79页。
[17] 详见石黑一宪《国际相克中的国家与企业》（注15前引）6－11页。
对国内法在处理国际法问题方面的地位和作用的上述分析，涉及到行使公共权力的边界何在以及国内法在多大程度上能够在域外适用的问题。近年来虽然有人主张现代民族国家的时代的终结和主权效力的消减，但迄今为止世界秩序仍然呈现出主权国家并立的形态，非民事性制约的机制当然还应该服从属地主义（territorial principle），如果国内法适用于域外则被认为是违反国际法或者国际习惯法。然而，美国凭借其“超强”的实力和国内法手段而我行我素、时不时对既存的国际关系框架来些零敲碎打，这也是一个不争的事实。在国际经济方面，自从1945年美国法院在就 Alcoa 案件做出的判决中采用所谓“效果理论（effect theory）”之后，各州纷纷制订“伸长手法规（long arm statute）”，以反垄断、追究产品责任等名义，把外国企业置于美国司法管辖之下。以此为契机，美国在其他方面的公共权力也迅速向国外扩张。例如，在冷战结构解体之前以对共产圈出口限制的名义，在苏联、东欧阵营瓦解之后以防止核扩散的名义，目前则以开发和设置TMD、NMD来防止导弹威胁的名义，美国一直在域外寻求适用和扩大其非民事性制约的国家管辖权。这种做法引起了其他国家的抵制，为此先后出现了定立“对抗性立法（blocking statute）”、对美国法的域外适用进行“反执行（counter-enforcement）”或者效仿美国进行国内法的域外适用等现象 [15].
的确，作为“超强”的美国在维护自身利益时常常会表现出“己所不欲、竟施于人”的蛮横作风，甚至还会玩法律技术于股掌之间；既存的国际秩序以及各种规则也未必都是公平合理的。尽管如此，中国还是不能摆脱现有的国际规范体系而自行其事。以目前的综合国力，我们不仅无从突破各种条条框框的限制，恰恰相反，非常需要借助法理根据来避免强权的侵犯。何况中国在法制建设方面仍然还很落后，在相当长的时期内都需要通过虚心学习来改变这种状况。因此，现在的主要任务还谈不上致力于改变游戏规则，而首先应该力争尽快成为一个懂得游戏规则、遵守游戏规则并且善于运用游戏规则的国家，应该让国际社会认识到中国即使与其他国家发生利益上以及价值观上的冲突也愿意尽量在法制的轨道上解决问题。只有当中国的正当立场得到国际社会的普遍认知后，才能理直气壮地参与世界新秩序的建构或者重构。这就是我在分析最近发生的中美磨擦事件之际所得出的基本判断。
应该承认，在法制方面采取严格的属地主义立场、坚持那种主要存续于自1576年博丹（Jean Bodin）出版《国家论》至1919年凡尔赛和约建立国际联盟这343年之间的绝对主权概念的做法已经越来越不能适应目前这个全球一体化的时代了。然而，要从根本上否定民族国家的主权效力、完全照搬别国的某一种制度模式，这在可见的将来也是办不到的。日本曾经在经济制度方面根据“外压”彻底推行了美国化，其结果却导致了被称为来自美国的“多样化骚扰（multiple harassment）”的缠讼局面[16]，这种经验证明∶想以完全同化的方式来回避磨擦不仅不能如愿，反倒有可能在一定程度上增加磨擦。既然是这样，坚决采取“以血还血、以牙还牙”式的对抗性措施又如何？答曰也难。且不说怨怨相报何时了的恶性循环是否值得接受，即使打算这么做也不得不受到综合国力以及外交资源的极大限制。关于这一点，在1980年代前期发生的对雷克航空公司（Laker Airways）案件适用反托拉斯法和三倍赔偿制度的国际纠纷以及英美两国法院之间的法令对抗导致僵局的教训足以为证 [17].那么，中国究竟应该何以自处？
参考文献：
[1] 李秦“从国际法的角度透视中美撞机事件” 《人民日报》2001年4月16日第4版。
[2] 引自上文（见注1）。
[3] 城户正彦《领空侵犯的国际法》（东京∶风间书房，1990年）70－71页。
[4] Cf. J. F. McMahon， “Legal Aspects of Outer Space”， British Yearbook of International Law， 1962， Vol.38 （1964） pp.365-371.
[5] See http://libl.nippon-foundation.or.jp/1996/0763/contents/073.htm.
[6] See http://www.faa.gov/ats/aat/ifim/IFIM0140.HTM.
[7] See http://www.jal.co.jp/jiten/dict/g_page/g311.html.
[8] Luois Henkin， et al. International Law ： Cases and Materials， 2 ed.， St. Paul， Minn.： West Pub. Co.， 1987， p.295.
[9] See G. Gidel， Droit international public de la mer， vol. 3， 1934， rep. 1981， pp.461-462. 据城户《领空侵犯的国际法》（注3前引）21页。
[10] 据城户前引书22－23页。
[11] 详见城户正彦《空域主权的研究》（东京∶风间书房，1981年）240－242页。
[12] 例如在第三次海洋法会议上，海峡沿海各国曾经提出的欧曼议案（A/CONF.62/C.2/L.16）。关于发达国家与沿海发展中国家在制定海洋法公约过程中的对立，参阅高林秀雄《联合国海洋法公约的成果和课题》（东京∶东信堂，1996年）第三章。
[13] 详见高林。上引书54－57页。参阅日本海洋基本法研究会（监修）《海洋基本法的解说――关于联合国海洋法公约以及有关基本法》（东京∶国政信息中心，1998年）31页、114－117页。 [14] 根据王铁崖“条约在中国法律制度中的地位”《中国法与比较法研究》第1卷第1期（1995年）19－29页归纳。
[15] 有关文献不胜枚举，比较集中的论述参阅石黑一宪《国际相克中的国家与企业》（东京∶木铎社，1988年）第1章第1节。
[16] 据小仓和夫《日美经济磨擦――表面与内幕》（东京∶日本经济新闻社，1982年）75－79页。
[17] 详见石黑一宪《国际相克中的国家与企业》（注15前引）6－11页。
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中国有3个海峡，即台湾海峡、琼州海峡和渤海海峡。
台湾海峡位于我国台湾和福建省之间，南北约333公里，通常以福建海坛岛与台湾富贵角连线为其北界，宽约172公里，以台湾省猫鼻头至福建省的东山岛连线为其南界，宽约370公里。面积为7.7万km2，平均水深为80m，最大水深为1400m。
琼洲海峡位于雷洲半岛与海南之间，东起海南岛北岸木栏角，西至临高角，长约108km，最宽处19km。
渤海海峡位于辽东半岛与山东半岛构成的钳形尖端之间，扼渤海进出要道，被称为“京津咽喉”。它北起辽东半岛南端老铁山西南角，南止山东半岛北端蓬莱角，宽106km。
台湾海峡自然概况
[1].台湾海峡地理位置
台湾海峡位于东海大陆架南部，与南海陆架相连，处于福建和台湾两省之间，自东北向西南伸展，是南海和东海的通道，属于纵向狭长型的海峡，素来就有海上走廊之称。它的北界从福建省的海坛岛到台湾省的富贵角，相距约172km；南界从福建东山岛到台湾省最南端鹅銮鼻，宽约370km，南北长约380km，东西平均宽度约190km，最窄的地方（海坛到新竹）仅130km。
[2].台湾海峡地形
台湾海峡水较浅，绝大部分水深不到100m，水深在60m以浅的水域约占四分之三。海底地形复杂。海峡东南部水深在140-150m发生坡折，以急坡进入南海海盆。澎湖水道构成了台湾海峡中最深的地段。位于台湾海峡东北的基隆水道，沿台湾海岸向东北深度增大，海底有许多宽阔且较低的海脊或隆起，此外还有一些浅海槽。
[3].台湾海峡气候特征
台湾海峡属于亚热带型季风气候区，季风基本上控制着整个海峡的气候。由于台湾海峡呈东北-西南走向，与海峡两岸山脉走向一致，因此，窄管效应十分明显。冬季由于受西伯利亚或蒙古冷气流的影响，盛行东北季风，平均风速大，大风日数多，盛行期长。夏季盛行西南季风，平均风速小，大风日数少。春季和秋季为季风交替季节。
台风是影响台湾海峡夏、秋季天气的重要因素。从5月到11月，特别是7-9月，台风经过海峡时，狂风和暴雨经常造成严重灾害。
台湾海峡的气温、降水的区域差别比较大，充分体现了季风、地形和海洋暖水系的综合效应。气温是夏季高，冬季低。
降水主要集中在4-9月，一年之中出现两个高峰，一是夏季的6月，二是台风季节的8-9月。因受地形影响，降水量分布很不均匀。
台湾海峡位于我国台湾和福建省之间，南北约333公里，通常以福建海坛岛与台湾富贵角连线为其北界，宽约172公里，以台湾省猫鼻头至福建省的东山岛连线为其南界，宽约370公里。面积为7.7万km2，平均水深为80m，最大水深为1400m。
琼洲海峡位于雷洲半岛与海南之间，东起海南岛北岸木栏角，西至临高角，长约108km，最宽处19km。
渤海海峡位于辽东半岛与山东半岛构成的钳形尖端之间，扼渤海进出要道，被称为“京津咽喉”。它北起辽东半岛南端老铁山西南角，南止山东半岛北端蓬莱角，宽106km。
台湾海峡自然概况
[1].台湾海峡地理位置
台湾海峡位于东海大陆架南部，与南海陆架相连，处于福建和台湾两省之间，自东北向西南伸展，是南海和东海的通道，属于纵向狭长型的海峡，素来就有海上走廊之称。它的北界从福建省的海坛岛到台湾省的富贵角，相距约172km；南界从福建东山岛到台湾省最南端鹅銮鼻，宽约370km，南北长约380km，东西平均宽度约190km，最窄的地方（海坛到新竹）仅130km。
[2].台湾海峡地形
台湾海峡水较浅，绝大部分水深不到100m，水深在60m以浅的水域约占四分之三。海底地形复杂。海峡东南部水深在140-150m发生坡折，以急坡进入南海海盆。澎湖水道构成了台湾海峡中最深的地段。位于台湾海峡东北的基隆水道，沿台湾海岸向东北深度增大，海底有许多宽阔且较低的海脊或隆起，此外还有一些浅海槽。
[3].台湾海峡气候特征
台湾海峡属于亚热带型季风气候区，季风基本上控制着整个海峡的气候。由于台湾海峡呈东北-西南走向，与海峡两岸山脉走向一致，因此，窄管效应十分明显。冬季由于受西伯利亚或蒙古冷气流的影响，盛行东北季风，平均风速大，大风日数多，盛行期长。夏季盛行西南季风，平均风速小，大风日数少。春季和秋季为季风交替季节。
台风是影响台湾海峡夏、秋季天气的重要因素。从5月到11月，特别是7-9月，台风经过海峡时，狂风和暴雨经常造成严重灾害。
台湾海峡的气温、降水的区域差别比较大，充分体现了季风、地形和海洋暖水系的综合效应。气温是夏季高，冬季低。
降水主要集中在4-9月，一年之中出现两个高峰，一是夏季的6月，二是台风季节的8-9月。因受地形影响，降水量分布很不均匀。
白龙尾岛 在广西钦、防西南，孤悬海中，西界越南，东与涠洲岛、海南岛遥相接应，为海疆险隘。
白龙尾岛(BechLongVi)为北部湾中的一小岛，正好位于海南岛与越南海岸的中间，距海南岛120公里，距越南海防市也是120公里，岛上住有2000中国人。50年代，我国为支援越南抗击美法，给河内增加防空袭的空间，中国政府不便出面直接与美军对抗，由周总理出面，把这个岛无私借给越南，在上面驻扎防空部队。中越交恶后，另一方面也是因为改革开放后中国海权意识的普及和加强，中国对于赠送行为有意反悔，于是成了又一个领土争端。目前，白龙尾岛已划归越南海防市管辖！
http://nansha.533.net
“白龙尾岛”地图，扫描自“Tap ban do hanh chinh Viet Nam”（越文版越南政区地图集，越南Cartographic Publishing House出版）第23页“HAI PHONG”（海防市）部分。根据这份资料“H.Bach Long Vi”（白龙尾县）现有面积4.5平方公里，人口200人，人口密度45人/平方公里。是海防市所管辖的人口最少的县级单位。
白龙尾岛(BechLongVi)为北部湾中的一小岛，正好位于海南岛与越南海岸的中间，距海南岛120公里，距越南海防市也是120公里，岛上住有2000中国人。50年代，我国为支援越南抗击美法，给河内增加防空袭的空间，中国政府不便出面直接与美军对抗，由周总理出面，把这个岛无私借给越南，在上面驻扎防空部队。中越交恶后，另一方面也是因为改革开放后中国海权意识的普及和加强，中国对于赠送行为有意反悔，于是成了又一个领土争端。目前，白龙尾岛已划归越南海防市管辖！
http://nansha.533.net
“白龙尾岛”地图，扫描自“Tap ban do hanh chinh Viet Nam”（越文版越南政区地图集，越南Cartographic Publishing House出版）第23页“HAI PHONG”（海防市）部分。根据这份资料“H.Bach Long Vi”（白龙尾县）现有面积4.5平方公里，人口200人，人口密度45人/平方公里。是海防市所管辖的人口最少的县级单位。
海洋法
<> 一、海洋法是确定各海域的法律地位并调整各国在海洋利用各个领域中的关系的原则、规则和规章、制度的总体。海洋法是传统国际法中的一个重要组成部分。20世纪以后，海洋法律原则和规则日益完善，发展成为国际法中一个独立的分支。人们在海洋上的活动和各国对海洋提出的各种权利要求，在海洋上形成一定的法律关系，这些关系需要海洋法规则来调整。 海洋法的主体也主要是国家，个人和法人也在海洋上参加活动，但他们是在其本国或国籍国的授权和担保下进行的，个人在海洋法律关系中所承受的权利和义务，是其本国接受条约义务拘束的结果，个人不是海洋法的主体。 海洋法的规则大部分是国际习惯法规则，1958年联合国第一次海洋法会议(日内瓦会议)把传统规则加以编纂和发展，制定成为四个公约：《领海与毗连区公约》、《公海公约》、《捕鱼与养护公海生物资源公约》、《大陆架公约》，这四个公约是现行有效的条约。第三次海洋法会议于1982年通过并对各国开放签字的《海洋法公约》是历史上第一个全面的海洋法法典，此公约已有159个国家和实体签字，批准的国家达到公约规定的生效标准，于1994年11月生效。 根据《海洋法公约》，海域的划分以测算领海宽度的基线为起点。基线是陆地和海洋的分界线。基线向陆地一面的水域，是沿海国内水一部分，基线向海一面包括领海、毗连区、专属经济区、大陆架、用于国际航行的海峡、群岛水域、公海和国际海底区域等八个海域。
二、内水是领海基线向陆地一面的海域。其中包括沿海国沿岸的港口、海湾和海峡。这一海域是沿海国主权管辖部分，外国船舶和飞机非经许可不得进入。
三、领海是沿海国领海基线向海一面一定宽度的海域，沿海国有权自行决定这一海域的宽度，有权决定采用直线基线还是正常基线。沿海国对领海享有主权，但应允许外国船舶无害通过。沿海国有权对无害通过制定法律和规章，但不应妨碍外国船舶无害通过，并应将领海内对航行有危险的情况妥为公布。《海洋法公约》规定领海的宽度不应超过12海里。
四、毗连区是沿海国在领海范围以外行使海关、财政、移民、卫生等行政管辖权力的海域。《领海与毗连区公约》规定毗连区的范围不应超过从基线算起12海里。《海洋法公约》规定不超过24海里。
五、专属经济区是自成一类的海域，其范围不超过200海里。沿海国在专属经济区内有勘探、开发、养护和管理自然资源的主权权利和建造人工岛屿、设施和结构及从事海洋科学研究、海洋环境的保护和保全的管辖权力。其他国家在专属经济区内有航行、飞越、铺设海底电缆和管道的权利。它们在行使这些权利时，必须遵守沿海国有关的法律和规章。目前，已宣布建立200海里管辖区域的国家有77个，其中55个建立了专属经济区。 六、大陆架是沿海国陆地领土从领海以外向海洋的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土。沿海国有在其大陆架上开发自然资源的主权权利。这权利是专属性的，不以其有没有明文宣告为转移，任何国家未经沿海国同意不得在该沿海国的大陆架上从事开发资源的活动。大陆架的外部界限是从领海基线量起直到大陆边的外缘，若自然延伸不足200海里，可扩展到200海里；若超过200海里，则不应超过350海里，或不应超过2500公尺等深线以外100海里。相向或相邻国家之间的大陆架界限应由有关国家以协议划定，求得公平解决。
七、用于国际航行的海峡在实践中是指连接两面公海或两面专属经济区而用于国际航行的海峡。《海洋法公约》规定在用于国际航行的海峡中，所有国家的船舶和飞机可以通过和飞越，沿岸国不应妨碍和不应予以停止，但可为通过制定法律和规章，通过中的外国船舶和飞机必须加以遵守，这制度称为“过境通行制”。但如果这海峡有穿过公海或专属经济区的航道、连接领海与公海或专属经济区、由岛屿构成而在岛屿向海一面有在航行及水文特征同样方便的航道，则不适用过境通行制而运用无害通过制。
八、群岛水域是《海洋法公约》创设的新概念，是指群岛国以连接其最外缘岛屿的直线所包围的水域。群岛国的主权及于群岛水域的上空、海床和底土以及其中的资源。在整个群岛水域内，外国船舶有无害通过权。群岛国可在这水域内指定适当的海道和其上的空中航道给外国船舶和飞机通过，这称为“群岛海道通过权”。行使这种权力的外国船舶和飞机不得对群岛国使用武力威胁或武力，并应遵守有关的海上安全国际规章和航空规则。
九、公海是海洋上除了专属经济区、领海或内水或群岛水域以外的全部海域。公海对所有国家开放，任何国家得在公海上享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道、建造人工岛屿和设施，捕鱼、科学研究等自由。在公海上的船舶仅受其船旗国管辖。各国在行使上述自由时不得侵犯或损害其他国家的同样权利，有义务维护海底电缆及管道、养护海洋生物资源和保护海洋环境。
十、国际海底区域，简称“区域”，指国家管辖范围以外的海床和洋底及其底土。“区域”及其资源是人类的共向继承财产，任何国家不得占为已有或主张权利。区域内的资源应由国际海底管理局进行管理。区域对所有国家开放。《海洋法公约》规定区域的开发采用“平行开发制”。凡具有公约缔约国国籍或为缔约国国民控制的自然人或法人，都可根据公约规定的条件向管理局提出申请进行开发。国际海底区域的管理和开发制度体现了区域及其资源是人类共同继承财产的原则。
<> 一、海洋法是确定各海域的法律地位并调整各国在海洋利用各个领域中的关系的原则、规则和规章、制度的总体。海洋法是传统国际法中的一个重要组成部分。20世纪以后，海洋法律原则和规则日益完善，发展成为国际法中一个独立的分支。人们在海洋上的活动和各国对海洋提出的各种权利要求，在海洋上形成一定的法律关系，这些关系需要海洋法规则来调整。 海洋法的主体也主要是国家，个人和法人也在海洋上参加活动，但他们是在其本国或国籍国的授权和担保下进行的，个人在海洋法律关系中所承受的权利和义务，是其本国接受条约义务拘束的结果，个人不是海洋法的主体。 海洋法的规则大部分是国际习惯法规则，1958年联合国第一次海洋法会议(日内瓦会议)把传统规则加以编纂和发展，制定成为四个公约：《领海与毗连区公约》、《公海公约》、《捕鱼与养护公海生物资源公约》、《大陆架公约》，这四个公约是现行有效的条约。第三次海洋法会议于1982年通过并对各国开放签字的《海洋法公约》是历史上第一个全面的海洋法法典，此公约已有159个国家和实体签字，批准的国家达到公约规定的生效标准，于1994年11月生效。 根据《海洋法公约》，海域的划分以测算领海宽度的基线为起点。基线是陆地和海洋的分界线。基线向陆地一面的水域，是沿海国内水一部分，基线向海一面包括领海、毗连区、专属经济区、大陆架、用于国际航行的海峡、群岛水域、公海和国际海底区域等八个海域。
二、内水是领海基线向陆地一面的海域。其中包括沿海国沿岸的港口、海湾和海峡。这一海域是沿海国主权管辖部分，外国船舶和飞机非经许可不得进入。
三、领海是沿海国领海基线向海一面一定宽度的海域，沿海国有权自行决定这一海域的宽度，有权决定采用直线基线还是正常基线。沿海国对领海享有主权，但应允许外国船舶无害通过。沿海国有权对无害通过制定法律和规章，但不应妨碍外国船舶无害通过，并应将领海内对航行有危险的情况妥为公布。《海洋法公约》规定领海的宽度不应超过12海里。
四、毗连区是沿海国在领海范围以外行使海关、财政、移民、卫生等行政管辖权力的海域。《领海与毗连区公约》规定毗连区的范围不应超过从基线算起12海里。《海洋法公约》规定不超过24海里。
五、专属经济区是自成一类的海域，其范围不超过200海里。沿海国在专属经济区内有勘探、开发、养护和管理自然资源的主权权利和建造人工岛屿、设施和结构及从事海洋科学研究、海洋环境的保护和保全的管辖权力。其他国家在专属经济区内有航行、飞越、铺设海底电缆和管道的权利。它们在行使这些权利时，必须遵守沿海国有关的法律和规章。目前，已宣布建立200海里管辖区域的国家有77个，其中55个建立了专属经济区。 六、大陆架是沿海国陆地领土从领海以外向海洋的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土。沿海国有在其大陆架上开发自然资源的主权权利。这权利是专属性的，不以其有没有明文宣告为转移，任何国家未经沿海国同意不得在该沿海国的大陆架上从事开发资源的活动。大陆架的外部界限是从领海基线量起直到大陆边的外缘，若自然延伸不足200海里，可扩展到200海里；若超过200海里，则不应超过350海里，或不应超过2500公尺等深线以外100海里。相向或相邻国家之间的大陆架界限应由有关国家以协议划定，求得公平解决。
七、用于国际航行的海峡在实践中是指连接两面公海或两面专属经济区而用于国际航行的海峡。《海洋法公约》规定在用于国际航行的海峡中，所有国家的船舶和飞机可以通过和飞越，沿岸国不应妨碍和不应予以停止，但可为通过制定法律和规章，通过中的外国船舶和飞机必须加以遵守，这制度称为“过境通行制”。但如果这海峡有穿过公海或专属经济区的航道、连接领海与公海或专属经济区、由岛屿构成而在岛屿向海一面有在航行及水文特征同样方便的航道，则不适用过境通行制而运用无害通过制。
八、群岛水域是《海洋法公约》创设的新概念，是指群岛国以连接其最外缘岛屿的直线所包围的水域。群岛国的主权及于群岛水域的上空、海床和底土以及其中的资源。在整个群岛水域内，外国船舶有无害通过权。群岛国可在这水域内指定适当的海道和其上的空中航道给外国船舶和飞机通过，这称为“群岛海道通过权”。行使这种权力的外国船舶和飞机不得对群岛国使用武力威胁或武力，并应遵守有关的海上安全国际规章和航空规则。
九、公海是海洋上除了专属经济区、领海或内水或群岛水域以外的全部海域。公海对所有国家开放，任何国家得在公海上享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道、建造人工岛屿和设施，捕鱼、科学研究等自由。在公海上的船舶仅受其船旗国管辖。各国在行使上述自由时不得侵犯或损害其他国家的同样权利，有义务维护海底电缆及管道、养护海洋生物资源和保护海洋环境。
十、国际海底区域，简称“区域”，指国家管辖范围以外的海床和洋底及其底土。“区域”及其资源是人类的共向继承财产，任何国家不得占为已有或主张权利。区域内的资源应由国际海底管理局进行管理。区域对所有国家开放。《海洋法公约》规定区域的开发采用“平行开发制”。凡具有公约缔约国国籍或为缔约国国民控制的自然人或法人，都可根据公约规定的条件向管理局提出申请进行开发。国际海底区域的管理和开发制度体现了区域及其资源是人类共同继承财产的原则。
国家和国家之间打官司更费尽，调解不成，就得用绝招了！
别吹中美撞机了，外交部还一口咬定“美机从400米外向我大角度转弯”，结果如何？
还什么通权达变刚柔并济……[:a13:]
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