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舆论监督的法理问题
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时间：2003-12-23 22:57:18 来源：中国新闻研究中心 作者：李咏
一、舆论监督与法律的纠结
“舆论监督”是新闻学上的概念，本没有必要做法理上的分析，但在我国媒体发展的特定环境和特定过程中，舆论监督却与法律产生了直接的、密切的关系，主要表现在两个方面：一是司法，随着新闻界对负面事件报道的增多，媒体和记者涉讼的风险也大大增加，尤其是在对抗强势的人物和机构提起的新闻诽谤诉讼时，媒体往往将抗辩的事由诉诸于舆论监督——有人认为舆论监督乃是新闻媒体的权利，有人认为舆论监督乃是新闻媒体的职权，媒体是国家舆论监督的机构——这些抗辩在某些案件中甚至也得到了法庭的肯定 。二是立法，新闻界的努力早已超出这些个案上的对抗，而是将目标确立在尽快立法确认“舆论监督权”上，例如，有人提议如果《新闻法》暂时不能出台，应当考虑立一个《舆论监督法》 ，明确赋予一定的主体（仅仅是媒体还是广泛到人民姑且不论）“舆论监督权” ；或者至少也可以先制定《新闻舆论监督条例》，再制定《新闻舆论监督法》 。在这些法律操作之后，是新闻界对于“舆论监督的法律界限” 的持续追问，即什么情况下是所谓的“正当的舆论监督”，而又在何情形下却是越过了这道界限，变成了新闻侵权？
因此在中国“舆论监督”与法律的关系，早已超出观念的、价值导向上的影响，而是直接地和法律纠结在了一起。所以说是“纠结”，是因为舆论监督与法律的联结有日行日远之趋向，但是舆论监督的本质却处于暧昧不明的状态，舆论监督作为权利或者职权的正当性也未经证明。当然媒体竭力主张舆论监督，乃是因为新闻活动在我国法上缺乏明确而有力的法律保障，尤其是在涉及对政府机构或强权人物的揭露和批评时，很容易陷于诽谤的讼累。但是因为“舆论监督”已经开始进入法律的范畴，我们就不得不从法理上来追问它的本质、不得不追问它上升为一种权利或是权力的正当性，不得不考察它与有关的法律制度和法律理念是否和谐，也就是说我们不得不从法律而不是一般舆论的立场来审视它。否则我们对它的引入和确认就只是盲目的、权宜的、非理性的，只会使新闻界在舆论监督的问题上陷入更深的困境。
二、对“舆论监督”的法理分析
通行之说法认为，媒体“正当的舆论监督”应当予以保护，在“正当的舆论监督”和新闻侵权之间存在着“舆论监督的法律界限”加以界定。我们将此稍做推理：“舆论监督”既然有所谓“正当的”和不当的区别，这就意味着认为“舆论监督” 在性质上是一种行为；既然存在着所谓“法律界限”，则意味着“舆论监督”具有被法律评价的必要和可能；而媒体主张以此作为新闻侵权的抗辩事由，则意味着“舆论监督”的行为主体，乃是具体的、特定的，而不是集体的“人民”和整个新闻界。概言之，以现在通行之说法，“舆论监督”乃是由媒体（或特定的公民）实施的具体的监督行为，具有被法律所评价的必要和可能性。要判断这一论断是否合理，应当由基本的新闻活动入手来考察、分析。
依照常理，涉讼之新闻活动乃是一个具体的新闻报道行为，而不可能不针对任何人、任何事。我们就先从这一微观的角度来考察新闻活动。基本地，新闻报道行为是一个事实行为，由这一行为形成了媒体和报道对象之间的直接的、报道与被报道关系，这是一目了然的。我们用如下模型来简单地表示一个具体的新闻报道行为：
这个微观的模型反映了A、B之间的关系是自由的、平等的，报道关系的成立可依双方之意愿自由决定，不存在任何法律上的强制性。在报道关系中A对B不构成任何制约，A、B之间并不存在任何监督与被监督的关系。这一具体的行为受法律保护，也受法律约束。它可以接受法律对其“正当性”的评价，行为人A必须为此负全部的法律责任，对象B可就此受到之侵害请求法律的救济。但媒体的行为也仅止于此，在这一具体的报道行为之外，不存在一个所谓的“正当的舆论监督”行为，受法律保护、受法律约束。
既然“舆论监督”不是行为，那是什么呢？“舆论监督”之本质应是民主的一种机制，由于媒体在这一机制中的主导地位，又可以说“舆论监督”是媒体的一个“制度性的功能” ，这是“舆论监督”这一概念的两个基本层面。要理解这一点，必须要从一个宏观的角度来看待新闻界的新闻活动和其他社会主体的关系。以现在媒体关心的焦点问题——对政府之“舆论监督”为例，我们再来勾画一个简单的模型：
在这个宏观的模型中，出现了媒体和政府之外的第三类主体，它们标志着对政府的制约力量。我在这个模型里面仅仅列举了在一个民主和法治的社会里对政府最典型的两种制约方式：一是民意的制约；二是规范的制约。在这个模型里，“政府”是对一切政府机构和公职人员的抽象；“规范”则是对一切约制政府的法律、规章和纪律的抽象，“机构”乃是实施这一规范的主体。以第三类主体为桥梁，新闻界在整体上产生了对政府的一种作用——监督作用，这一作用的过程包括两个环节：第一是媒体向公众和有关机构传播的信息和舆论；二是公众和有关机构对一定的政府机构或公职人员之行为进行规约。
这两个环节环环相扣，都非常重要。第一个环节，是“舆论监督”所以能成为媒体的“制度性的功能”的原因。这里的“制度（性）”不能从狭义的成文规范来理解，而应当理解成一种常备的、受到公认的运作机制。一般人对政府行为的关注，通常是偶然的、狭隘的，在动机上也有很大的利益相关性，并且受于力量所限，也很难长期地、深入地对政府的行为进行调查和报道。而媒体的职业特性，则使其能够克服一般人的局限，对政府进行持续、广泛、深入的关注、报道和批评，将政府的行为和表现置于经常的、持续的、充分的检视和公开之下。新闻界变成了监督政府的一种稳定的、强大的、专门的力量，成为民主制度中重要的一环，故尔西人强调其重要，有所谓“the fourth estate”一说。正是在这个意义上，“舆论监督”得以成为媒体的一个“制度性的功能”。第二个环节，是媒体的报道和批评能够产生“监督”作用的原因，是“舆论监督”成立之原因。如果一个社会不存在对政府之制约力量，那么新闻界的报道就起不到任何监督作用，在民主和法治的社会，民意和法律是最主要的两种制约手段。举个最简单的例子来说，美国前总统克林顿性丑闻和做伪证被媒体曝光后，一方面引起他在民众中的支持率的降低，另一方面又由独立检察官对其进行调查，濒于弹劾之险。媒体的报道一方面触发了一定的社会制约机制，引起对当事的人或机构的敦促、纠正或惩罚，另一方面也有威慑和预防的功能，使得公共机构和公职人员能够遵守法纪、严持操守，更好地为公众服务。由这两个环节可以清楚地表明，“舆论监督”本质上乃是一种制度，就媒体在这一制度中之主导地位，可以说“舆论监督”是媒体的一种“制度性的功能”。
因此，“舆论监督”是不能被法律来评价其正当性的。媒体的新闻活动只能在具体的微观的行为层面上被法律评价，而不能从宏观的制度的功能层面上被评价。在侵权法上可诉之对象，乃是一定的新闻报道的行为，不能是整体的“舆论监督”的机制。媒体在抗辩时，只能以该行为之正当依据提出免责，而不能以整个新闻界之监督功能作为免责之事由。有人指出“舆论监督”是有宪法依据的，是可以由宪法中规定国家机关“受人民监督”推演出来的 。这种说法是不对的。我国宪法第3条第2款规定了全国人大和地方人大都“受人民监督”，第27条第2款也规定了一切国家机关和国家机关的工作人员必须“接受人民的监督”，但这里指的是受“人民”的监督，不是哪一个人、哪一个组织的监督。为什么这些行使权力之国家机关要接受人民的监督呢？这是因为我国权力的“人民性”——“中华人民共和国的一切权力属于人民”（宪法第2条）。权力是从人民来的，政府只是一个代为管理之机构，管得好不好，合法不合法，自然要接受人民的监督。“监督”是全体人民的权力，就单个公民而言，他能行使的只是宪法第41条规定的“批评和建议的权利”，或者“申诉、控告或者检举的权利”，而根本无所谓“监督的权利”。一个公民是不能行使“人民”才有的权力（权利）的，这是最基本的法理，否则所有的国家财产都可以说成是我所有的了。所以“舆论监督”不能在前面冠以“正当的”三个字，更不能以此为由来做抗辩。归根结底，“舆论监督”是一个制度性的概念，在法律的层面上和一切具体的行为无关。
现在还有一个风行的口号是“加强舆论监督”。“加强”两个字和我国新闻界长期以来作为喉舌机关的背景结合起来，就容易产生另外一种倾向，即把“舆论监督”提高成为新闻单位的一种“职权” 。必须要强调是，媒体和其报道对象之间的平等和自由关系是不能被破坏的。媒体对报道对象的“监督”，不同于一切自上而下的监督，也不同于一切平等主体间的相互制约。这样强调是因为，在中国“监督”这个词泛滥。比如乘坐出租车，你能看到“欢迎（乘客）监督”的告示。一个乘客的“监督”是什么作为其正当性之基础呢？不过是一个乘客和司机之间就该次服务之契约罢了。作为合同的一方，乘客当然有权督促这一合同的完全履行，但在权力的位阶上，乘客决不比司机更高。自上而下的“监督”，比如人大对其他国家机关的监督，这必须要求“人大”在权力之位阶上高于其他“国家机关”，具有充分的监督的正当性。我们看到媒体“舆论监督”作用的机理和这些监督都不同，最根本的是它的间接性，它的监督作用是通过第三类主体的制约作用形成的，不是由媒体直接来完成的，这种监督关系不是一个法律上的实在，因此也可以说是拟制的。
概言之，“舆论监督”是新闻媒体的一个“制度性的功能”，不是一个行为，不可以接受法律的评价，无所谓正当与不正当。媒体和其所报道的对象在报道的关系上是平等的、自由的，媒体对其报道对象不存在任何强制力。媒体就整个行业而言对其他的社会主体（尤其是政府），具有监督的功能，但从根本上讲，“舆论监督”是间接的和拟制的。
三、 论媒体无所谓“舆论监督权”
既然我们已经明确了“舆论监督”之本质，论证媒体无所谓“舆论监督权”就是水到渠成的事了。之所以这里还要单列一节加以论述，是因为现在主张肯定媒体“舆论监督权”的呼声很高，在这里还有必要特别地强调一下，以求能在阐明真相的同时，也呼唤学界更理性的反思。
“舆论监督”的本质既然是一制度而非媒体自主之行为，“监督”就自然不在媒体自由意志的控制之下，媒体意志所能决定的仅仅是新闻活动本身，因此媒体所能享有之权利，也仅得限于新闻报道之自由。“舆论监督” 的关系本质上是由媒体的新闻活动与其他社会主体所形成的一种制度性的监督关系，其存在具有相当的客观性和稳定性，不得依媒体的意志而自由解除，不存在一般法律关系在形成上的偶然性。所以如果将“舆论监督”设置成媒体的权利，那么就会发现这个权利主体对权利的行使以及可能形成的关系不能自由决定。这是与一般权利的性质相违背的，权利主体应当可自主决定如何行使或处分权利，如果行使此权利必要涉及一定的关系则权利主体也可以自由决定。所以“舆论监督”是无法设置成一种权利的。
另一方面来讲，媒体个体不具有一般“监督”主体所要求具备的更高的正义性。媒体的本质是传播信息的组织而不是维护正义的组织。传播学有一句经典，叫做“媒介即讯息” 。这里的讯息从广义来讲，亦可包含舆论，表达一定群体的观点和倾向，其中可能内涵着新闻工作者对正义的体验和追求。正义是有良知的媒体重视的一个价值，但是和媒体的本质无关。媒体所赖以生存的、彼此之间所竞争的，是更快、更多、更有价值、更具吸引力的信息，而不是谁更能代表正义。在程序上，也没有任何一个实体的规范能够保证媒体的正义性：舆论很可能被金钱所收买，被强权所控制。因此，媒体的正义性是非本质的，不充分的，不可靠的。媒体是通过群体的力量——整个社会在信息和舆论上的开放、自由和充分——才使得人民有可能克服舆论的偏私与狭隘，从而发现事实和真理。政府所以对媒体心存畏惧，并不是惧怕某一家媒体的某一种舆论，而是因为整个媒介的报道与批评，让政府行为受到经常的、持续的、充分的检视和监督。所以媒体是在群体的意义上，而不是在个体的意义上，成为社会正义的监督人；舆论的监督，只具有群体的正义性，而不具备个体的正义性。既如此，我们又如何能够将“舆论监督”作为一个个体的权利赋予每一家媒体，每一个记者呢？
所以“舆论监督”是决不能盲目地上升为权利的，不论上升为媒体的权利，还是公民的权利，都违背了“舆论监督”的本质。监督政府是人民的权力，但就公民个体而言，只有特定的检举、申诉、控告等权利，没有“监督”的权利；新闻媒体有新闻自由，有报道和批评的权利，但也没有监督的权利。“舆论监督”不可用在诉讼中作为对新闻诽谤的抗辩事由，因为它不能是一个行为正当性的基础，“舆论监督权”在法理上根本不能成立，因此也不能用在新闻诽谤诉讼的抗辩中，也不应当通过立法予以确认。
四、加强舆论监督的法律对策
舆论监督的本质既然如此，将它作为媒体的一种权利或者权力都与法理相违，那么应当如何通过法律来加强舆论监督呢？
先前早有学者指出舆论监督并非无法可依，而是有宪法这一根本大法作为保障，中华人民共和国宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，这是我国一切新闻活动的根本的法律依据。然而到目前为止，我国的新闻媒体在自身的权益保护上始终处于被动的局面，一方面频频在诽谤的诉讼、隐私的诉讼中沦于被告，另一方面对于那些粗暴地干涉、压制新闻自由、言论自由的行为尤其是来自政府的或是强势人物的干涉、压制和报复却无可奈何。至今还没有一例媒体以原告之身份主张言论自由、新闻自由的诉讼。
这其中当然有很重要的原因是我国的宪法不能作为司法判决的依据，公民的宪法权利也不能直接来主张，但是这个司法上的积习正在受到司法界和法学界的摇撼和批评。今年倍受关注的齐玉苓教育权案被称为“中国宪法第一案” ，它标志着我国宪法诉讼的第一步，标志着司法救济宪法权利的第一步。因此新闻界此后如要争取新闻自由、加强舆论监督，就应当从先前对舆论监督确权立法的思路转向通过宪法诉讼积极主张宪法权利，应当从对各类新闻侵权被动地应诉转变到对侵犯新闻自由行为的主动起诉，用宪法和法律来保护自己的权利。新闻界维权诉讼的出现，无论对于中国的宪政、民主还是新闻界本身的发展都具有里程碑式的意义，言论自由将不再是出现在宪法文本中的文字符号，而将成为奠定一个独立而成熟的中国新闻界的稳固基石；而一个独立、成熟和强大的新闻界必将强有力地推动整个社会舆论监督机制的运行和完善，故而新闻界应以此为策，才能根本性地扭转新闻界在法律上的劣势，巩固和加强舆论监督舆论监督的法理问题
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时间：2003-12-23 22:57:18 来源：中国新闻研究中心 作者：李咏
一、舆论监督与法律的纠结
“舆论监督”是新闻学上的概念，本没有必要做法理上的分析，但在我国媒体发展的特定环境和特定过程中，舆论监督却与法律产生了直接的、密切的关系，主要表现在两个方面：一是司法，随着新闻界对负面事件报道的增多，媒体和记者涉讼的风险也大大增加，尤其是在对抗强势的人物和机构提起的新闻诽谤诉讼时，媒体往往将抗辩的事由诉诸于舆论监督——有人认为舆论监督乃是新闻媒体的权利，有人认为舆论监督乃是新闻媒体的职权，媒体是国家舆论监督的机构——这些抗辩在某些案件中甚至也得到了法庭的肯定 。二是立法，新闻界的努力早已超出这些个案上的对抗，而是将目标确立在尽快立法确认“舆论监督权”上，例如，有人提议如果《新闻法》暂时不能出台，应当考虑立一个《舆论监督法》 ，明确赋予一定的主体（仅仅是媒体还是广泛到人民姑且不论）“舆论监督权” ；或者至少也可以先制定《新闻舆论监督条例》，再制定《新闻舆论监督法》 。在这些法律操作之后，是新闻界对于“舆论监督的法律界限” 的持续追问，即什么情况下是所谓的“正当的舆论监督”，而又在何情形下却是越过了这道界限，变成了新闻侵权？
因此在中国“舆论监督”与法律的关系，早已超出观念的、价值导向上的影响，而是直接地和法律纠结在了一起。所以说是“纠结”，是因为舆论监督与法律的联结有日行日远之趋向，但是舆论监督的本质却处于暧昧不明的状态，舆论监督作为权利或者职权的正当性也未经证明。当然媒体竭力主张舆论监督，乃是因为新闻活动在我国法上缺乏明确而有力的法律保障，尤其是在涉及对政府机构或强权人物的揭露和批评时，很容易陷于诽谤的讼累。但是因为“舆论监督”已经开始进入法律的范畴，我们就不得不从法理上来追问它的本质、不得不追问它上升为一种权利或是权力的正当性，不得不考察它与有关的法律制度和法律理念是否和谐，也就是说我们不得不从法律而不是一般舆论的立场来审视它。否则我们对它的引入和确认就只是盲目的、权宜的、非理性的，只会使新闻界在舆论监督的问题上陷入更深的困境。
二、对“舆论监督”的法理分析
通行之说法认为，媒体“正当的舆论监督”应当予以保护，在“正当的舆论监督”和新闻侵权之间存在着“舆论监督的法律界限”加以界定。我们将此稍做推理：“舆论监督”既然有所谓“正当的”和不当的区别，这就意味着认为“舆论监督” 在性质上是一种行为；既然存在着所谓“法律界限”，则意味着“舆论监督”具有被法律评价的必要和可能；而媒体主张以此作为新闻侵权的抗辩事由，则意味着“舆论监督”的行为主体，乃是具体的、特定的，而不是集体的“人民”和整个新闻界。概言之，以现在通行之说法，“舆论监督”乃是由媒体（或特定的公民）实施的具体的监督行为，具有被法律所评价的必要和可能性。要判断这一论断是否合理，应当由基本的新闻活动入手来考察、分析。
依照常理，涉讼之新闻活动乃是一个具体的新闻报道行为，而不可能不针对任何人、任何事。我们就先从这一微观的角度来考察新闻活动。基本地，新闻报道行为是一个事实行为，由这一行为形成了媒体和报道对象之间的直接的、报道与被报道关系，这是一目了然的。我们用如下模型来简单地表示一个具体的新闻报道行为：
这个微观的模型反映了A、B之间的关系是自由的、平等的，报道关系的成立可依双方之意愿自由决定，不存在任何法律上的强制性。在报道关系中A对B不构成任何制约，A、B之间并不存在任何监督与被监督的关系。这一具体的行为受法律保护，也受法律约束。它可以接受法律对其“正当性”的评价，行为人A必须为此负全部的法律责任，对象B可就此受到之侵害请求法律的救济。但媒体的行为也仅止于此，在这一具体的报道行为之外，不存在一个所谓的“正当的舆论监督”行为，受法律保护、受法律约束。
既然“舆论监督”不是行为，那是什么呢？“舆论监督”之本质应是民主的一种机制，由于媒体在这一机制中的主导地位，又可以说“舆论监督”是媒体的一个“制度性的功能” ，这是“舆论监督”这一概念的两个基本层面。要理解这一点，必须要从一个宏观的角度来看待新闻界的新闻活动和其他社会主体的关系。以现在媒体关心的焦点问题——对政府之“舆论监督”为例，我们再来勾画一个简单的模型：
在这个宏观的模型中，出现了媒体和政府之外的第三类主体，它们标志着对政府的制约力量。我在这个模型里面仅仅列举了在一个民主和法治的社会里对政府最典型的两种制约方式：一是民意的制约；二是规范的制约。在这个模型里，“政府”是对一切政府机构和公职人员的抽象；“规范”则是对一切约制政府的法律、规章和纪律的抽象，“机构”乃是实施这一规范的主体。以第三类主体为桥梁，新闻界在整体上产生了对政府的一种作用——监督作用，这一作用的过程包括两个环节：第一是媒体向公众和有关机构传播的信息和舆论；二是公众和有关机构对一定的政府机构或公职人员之行为进行规约。
这两个环节环环相扣，都非常重要。第一个环节，是“舆论监督”所以能成为媒体的“制度性的功能”的原因。这里的“制度（性）”不能从狭义的成文规范来理解，而应当理解成一种常备的、受到公认的运作机制。一般人对政府行为的关注，通常是偶然的、狭隘的，在动机上也有很大的利益相关性，并且受于力量所限，也很难长期地、深入地对政府的行为进行调查和报道。而媒体的职业特性，则使其能够克服一般人的局限，对政府进行持续、广泛、深入的关注、报道和批评，将政府的行为和表现置于经常的、持续的、充分的检视和公开之下。新闻界变成了监督政府的一种稳定的、强大的、专门的力量，成为民主制度中重要的一环，故尔西人强调其重要，有所谓“the fourth estate”一说。正是在这个意义上，“舆论监督”得以成为媒体的一个“制度性的功能”。第二个环节，是媒体的报道和批评能够产生“监督”作用的原因，是“舆论监督”成立之原因。如果一个社会不存在对政府之制约力量，那么新闻界的报道就起不到任何监督作用，在民主和法治的社会，民意和法律是最主要的两种制约手段。举个最简单的例子来说，美国前总统克林顿性丑闻和做伪证被媒体曝光后，一方面引起他在民众中的支持率的降低，另一方面又由独立检察官对其进行调查，濒于弹劾之险。媒体的报道一方面触发了一定的社会制约机制，引起对当事的人或机构的敦促、纠正或惩罚，另一方面也有威慑和预防的功能，使得公共机构和公职人员能够遵守法纪、严持操守，更好地为公众服务。由这两个环节可以清楚地表明，“舆论监督”本质上乃是一种制度，就媒体在这一制度中之主导地位，可以说“舆论监督”是媒体的一种“制度性的功能”。
因此，“舆论监督”是不能被法律来评价其正当性的。媒体的新闻活动只能在具体的微观的行为层面上被法律评价，而不能从宏观的制度的功能层面上被评价。在侵权法上可诉之对象，乃是一定的新闻报道的行为，不能是整体的“舆论监督”的机制。媒体在抗辩时，只能以该行为之正当依据提出免责，而不能以整个新闻界之监督功能作为免责之事由。有人指出“舆论监督”是有宪法依据的，是可以由宪法中规定国家机关“受人民监督”推演出来的 。这种说法是不对的。我国宪法第3条第2款规定了全国人大和地方人大都“受人民监督”，第27条第2款也规定了一切国家机关和国家机关的工作人员必须“接受人民的监督”，但这里指的是受“人民”的监督，不是哪一个人、哪一个组织的监督。为什么这些行使权力之国家机关要接受人民的监督呢？这是因为我国权力的“人民性”——“中华人民共和国的一切权力属于人民”（宪法第2条）。权力是从人民来的，政府只是一个代为管理之机构，管得好不好，合法不合法，自然要接受人民的监督。“监督”是全体人民的权力，就单个公民而言，他能行使的只是宪法第41条规定的“批评和建议的权利”，或者“申诉、控告或者检举的权利”，而根本无所谓“监督的权利”。一个公民是不能行使“人民”才有的权力（权利）的，这是最基本的法理，否则所有的国家财产都可以说成是我所有的了。所以“舆论监督”不能在前面冠以“正当的”三个字，更不能以此为由来做抗辩。归根结底，“舆论监督”是一个制度性的概念，在法律的层面上和一切具体的行为无关。
现在还有一个风行的口号是“加强舆论监督”。“加强”两个字和我国新闻界长期以来作为喉舌机关的背景结合起来，就容易产生另外一种倾向，即把“舆论监督”提高成为新闻单位的一种“职权” 。必须要强调是，媒体和其报道对象之间的平等和自由关系是不能被破坏的。媒体对报道对象的“监督”，不同于一切自上而下的监督，也不同于一切平等主体间的相互制约。这样强调是因为，在中国“监督”这个词泛滥。比如乘坐出租车，你能看到“欢迎（乘客）监督”的告示。一个乘客的“监督”是什么作为其正当性之基础呢？不过是一个乘客和司机之间就该次服务之契约罢了。作为合同的一方，乘客当然有权督促这一合同的完全履行，但在权力的位阶上，乘客决不比司机更高。自上而下的“监督”，比如人大对其他国家机关的监督，这必须要求“人大”在权力之位阶上高于其他“国家机关”，具有充分的监督的正当性。我们看到媒体“舆论监督”作用的机理和这些监督都不同，最根本的是它的间接性，它的监督作用是通过第三类主体的制约作用形成的，不是由媒体直接来完成的，这种监督关系不是一个法律上的实在，因此也可以说是拟制的。
概言之，“舆论监督”是新闻媒体的一个“制度性的功能”，不是一个行为，不可以接受法律的评价，无所谓正当与不正当。媒体和其所报道的对象在报道的关系上是平等的、自由的，媒体对其报道对象不存在任何强制力。媒体就整个行业而言对其他的社会主体（尤其是政府），具有监督的功能，但从根本上讲，“舆论监督”是间接的和拟制的。
三、 论媒体无所谓“舆论监督权”
既然我们已经明确了“舆论监督”之本质，论证媒体无所谓“舆论监督权”就是水到渠成的事了。之所以这里还要单列一节加以论述，是因为现在主张肯定媒体“舆论监督权”的呼声很高，在这里还有必要特别地强调一下，以求能在阐明真相的同时，也呼唤学界更理性的反思。
“舆论监督”的本质既然是一制度而非媒体自主之行为，“监督”就自然不在媒体自由意志的控制之下，媒体意志所能决定的仅仅是新闻活动本身，因此媒体所能享有之权利，也仅得限于新闻报道之自由。“舆论监督” 的关系本质上是由媒体的新闻活动与其他社会主体所形成的一种制度性的监督关系，其存在具有相当的客观性和稳定性，不得依媒体的意志而自由解除，不存在一般法律关系在形成上的偶然性。所以如果将“舆论监督”设置成媒体的权利，那么就会发现这个权利主体对权利的行使以及可能形成的关系不能自由决定。这是与一般权利的性质相违背的，权利主体应当可自主决定如何行使或处分权利，如果行使此权利必要涉及一定的关系则权利主体也可以自由决定。所以“舆论监督”是无法设置成一种权利的。
另一方面来讲，媒体个体不具有一般“监督”主体所要求具备的更高的正义性。媒体的本质是传播信息的组织而不是维护正义的组织。传播学有一句经典，叫做“媒介即讯息” 。这里的讯息从广义来讲，亦可包含舆论，表达一定群体的观点和倾向，其中可能内涵着新闻工作者对正义的体验和追求。正义是有良知的媒体重视的一个价值，但是和媒体的本质无关。媒体所赖以生存的、彼此之间所竞争的，是更快、更多、更有价值、更具吸引力的信息，而不是谁更能代表正义。在程序上，也没有任何一个实体的规范能够保证媒体的正义性：舆论很可能被金钱所收买，被强权所控制。因此，媒体的正义性是非本质的，不充分的，不可靠的。媒体是通过群体的力量——整个社会在信息和舆论上的开放、自由和充分——才使得人民有可能克服舆论的偏私与狭隘，从而发现事实和真理。政府所以对媒体心存畏惧，并不是惧怕某一家媒体的某一种舆论，而是因为整个媒介的报道与批评，让政府行为受到经常的、持续的、充分的检视和监督。所以媒体是在群体的意义上，而不是在个体的意义上，成为社会正义的监督人；舆论的监督，只具有群体的正义性，而不具备个体的正义性。既如此，我们又如何能够将“舆论监督”作为一个个体的权利赋予每一家媒体，每一个记者呢？
所以“舆论监督”是决不能盲目地上升为权利的，不论上升为媒体的权利，还是公民的权利，都违背了“舆论监督”的本质。监督政府是人民的权力，但就公民个体而言，只有特定的检举、申诉、控告等权利，没有“监督”的权利；新闻媒体有新闻自由，有报道和批评的权利，但也没有监督的权利。“舆论监督”不可用在诉讼中作为对新闻诽谤的抗辩事由，因为它不能是一个行为正当性的基础，“舆论监督权”在法理上根本不能成立，因此也不能用在新闻诽谤诉讼的抗辩中，也不应当通过立法予以确认。
四、加强舆论监督的法律对策
舆论监督的本质既然如此，将它作为媒体的一种权利或者权力都与法理相违，那么应当如何通过法律来加强舆论监督呢？
先前早有学者指出舆论监督并非无法可依，而是有宪法这一根本大法作为保障，中华人民共和国宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，这是我国一切新闻活动的根本的法律依据。然而到目前为止，我国的新闻媒体在自身的权益保护上始终处于被动的局面，一方面频频在诽谤的诉讼、隐私的诉讼中沦于被告，另一方面对于那些粗暴地干涉、压制新闻自由、言论自由的行为尤其是来自政府的或是强势人物的干涉、压制和报复却无可奈何。至今还没有一例媒体以原告之身份主张言论自由、新闻自由的诉讼。
这其中当然有很重要的原因是我国的宪法不能作为司法判决的依据，公民的宪法权利也不能直接来主张，但是这个司法上的积习正在受到司法界和法学界的摇撼和批评。今年倍受关注的齐玉苓教育权案被称为“中国宪法第一案” ，它标志着我国宪法诉讼的第一步，标志着司法救济宪法权利的第一步。因此新闻界此后如要争取新闻自由、加强舆论监督，就应当从先前对舆论监督确权立法的思路转向通过宪法诉讼积极主张宪法权利，应当从对各类新闻侵权被动地应诉转变到对侵犯新闻自由行为的主动起诉，用宪法和法律来保护自己的权利。新闻界维权诉讼的出现，无论对于中国的宪政、民主还是新闻界本身的发展都具有里程碑式的意义，言论自由将不再是出现在宪法文本中的文字符号，而将成为奠定一个独立而成熟的中国新闻界的稳固基石；而一个独立、成熟和强大的新闻界必将强有力地推动整个社会舆论监督机制的运行和完善，故而新闻界应以此为策，才能根本性地扭转新闻界在法律上的劣势，巩固和加强舆论监督
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时间：2003-12-23 22:57:18 来源：中国新闻研究中心 作者：李咏
一、舆论监督与法律的纠结
“舆论监督”是新闻学上的概念，本没有必要做法理上的分析，但在我国媒体发展的特定环境和特定过程中，舆论监督却与法律产生了直接的、密切的关系，主要表现在两个方面：一是司法，随着新闻界对负面事件报道的增多，媒体和记者涉讼的风险也大大增加，尤其是在对抗强势的人物和机构提起的新闻诽谤诉讼时，媒体往往将抗辩的事由诉诸于舆论监督——有人认为舆论监督乃是新闻媒体的权利，有人认为舆论监督乃是新闻媒体的职权，媒体是国家舆论监督的机构——这些抗辩在某些案件中甚至也得到了法庭的肯定 。二是立法，新闻界的努力早已超出这些个案上的对抗，而是将目标确立在尽快立法确认“舆论监督权”上，例如，有人提议如果《新闻法》暂时不能出台，应当考虑立一个《舆论监督法》 ，明确赋予一定的主体（仅仅是媒体还是广泛到人民姑且不论）“舆论监督权” ；或者至少也可以先制定《新闻舆论监督条例》，再制定《新闻舆论监督法》 。在这些法律操作之后，是新闻界对于“舆论监督的法律界限” 的持续追问，即什么情况下是所谓的“正当的舆论监督”，而又在何情形下却是越过了这道界限，变成了新闻侵权？
因此在中国“舆论监督”与法律的关系，早已超出观念的、价值导向上的影响，而是直接地和法律纠结在了一起。所以说是“纠结”，是因为舆论监督与法律的联结有日行日远之趋向，但是舆论监督的本质却处于暧昧不明的状态，舆论监督作为权利或者职权的正当性也未经证明。当然媒体竭力主张舆论监督，乃是因为新闻活动在我国法上缺乏明确而有力的法律保障，尤其是在涉及对政府机构或强权人物的揭露和批评时，很容易陷于诽谤的讼累。但是因为“舆论监督”已经开始进入法律的范畴，我们就不得不从法理上来追问它的本质、不得不追问它上升为一种权利或是权力的正当性，不得不考察它与有关的法律制度和法律理念是否和谐，也就是说我们不得不从法律而不是一般舆论的立场来审视它。否则我们对它的引入和确认就只是盲目的、权宜的、非理性的，只会使新闻界在舆论监督的问题上陷入更深的困境。
二、对“舆论监督”的法理分析
通行之说法认为，媒体“正当的舆论监督”应当予以保护，在“正当的舆论监督”和新闻侵权之间存在着“舆论监督的法律界限”加以界定。我们将此稍做推理：“舆论监督”既然有所谓“正当的”和不当的区别，这就意味着认为“舆论监督” 在性质上是一种行为；既然存在着所谓“法律界限”，则意味着“舆论监督”具有被法律评价的必要和可能；而媒体主张以此作为新闻侵权的抗辩事由，则意味着“舆论监督”的行为主体，乃是具体的、特定的，而不是集体的“人民”和整个新闻界。概言之，以现在通行之说法，“舆论监督”乃是由媒体（或特定的公民）实施的具体的监督行为，具有被法律所评价的必要和可能性。要判断这一论断是否合理，应当由基本的新闻活动入手来考察、分析。
依照常理，涉讼之新闻活动乃是一个具体的新闻报道行为，而不可能不针对任何人、任何事。我们就先从这一微观的角度来考察新闻活动。基本地，新闻报道行为是一个事实行为，由这一行为形成了媒体和报道对象之间的直接的、报道与被报道关系，这是一目了然的。我们用如下模型来简单地表示一个具体的新闻报道行为：
这个微观的模型反映了A、B之间的关系是自由的、平等的，报道关系的成立可依双方之意愿自由决定，不存在任何法律上的强制性。在报道关系中A对B不构成任何制约，A、B之间并不存在任何监督与被监督的关系。这一具体的行为受法律保护，也受法律约束。它可以接受法律对其“正当性”的评价，行为人A必须为此负全部的法律责任，对象B可就此受到之侵害请求法律的救济。但媒体的行为也仅止于此，在这一具体的报道行为之外，不存在一个所谓的“正当的舆论监督”行为，受法律保护、受法律约束。
既然“舆论监督”不是行为，那是什么呢？“舆论监督”之本质应是民主的一种机制，由于媒体在这一机制中的主导地位，又可以说“舆论监督”是媒体的一个“制度性的功能” ，这是“舆论监督”这一概念的两个基本层面。要理解这一点，必须要从一个宏观的角度来看待新闻界的新闻活动和其他社会主体的关系。以现在媒体关心的焦点问题——对政府之“舆论监督”为例，我们再来勾画一个简单的模型：
在这个宏观的模型中，出现了媒体和政府之外的第三类主体，它们标志着对政府的制约力量。我在这个模型里面仅仅列举了在一个民主和法治的社会里对政府最典型的两种制约方式：一是民意的制约；二是规范的制约。在这个模型里，“政府”是对一切政府机构和公职人员的抽象；“规范”则是对一切约制政府的法律、规章和纪律的抽象，“机构”乃是实施这一规范的主体。以第三类主体为桥梁，新闻界在整体上产生了对政府的一种作用——监督作用，这一作用的过程包括两个环节：第一是媒体向公众和有关机构传播的信息和舆论；二是公众和有关机构对一定的政府机构或公职人员之行为进行规约。
这两个环节环环相扣，都非常重要。第一个环节，是“舆论监督”所以能成为媒体的“制度性的功能”的原因。这里的“制度（性）”不能从狭义的成文规范来理解，而应当理解成一种常备的、受到公认的运作机制。一般人对政府行为的关注，通常是偶然的、狭隘的，在动机上也有很大的利益相关性，并且受于力量所限，也很难长期地、深入地对政府的行为进行调查和报道。而媒体的职业特性，则使其能够克服一般人的局限，对政府进行持续、广泛、深入的关注、报道和批评，将政府的行为和表现置于经常的、持续的、充分的检视和公开之下。新闻界变成了监督政府的一种稳定的、强大的、专门的力量，成为民主制度中重要的一环，故尔西人强调其重要，有所谓“the fourth estate”一说。正是在这个意义上，“舆论监督”得以成为媒体的一个“制度性的功能”。第二个环节，是媒体的报道和批评能够产生“监督”作用的原因，是“舆论监督”成立之原因。如果一个社会不存在对政府之制约力量，那么新闻界的报道就起不到任何监督作用，在民主和法治的社会，民意和法律是最主要的两种制约手段。举个最简单的例子来说，美国前总统克林顿性丑闻和做伪证被媒体曝光后，一方面引起他在民众中的支持率的降低，另一方面又由独立检察官对其进行调查，濒于弹劾之险。媒体的报道一方面触发了一定的社会制约机制，引起对当事的人或机构的敦促、纠正或惩罚，另一方面也有威慑和预防的功能，使得公共机构和公职人员能够遵守法纪、严持操守，更好地为公众服务。由这两个环节可以清楚地表明，“舆论监督”本质上乃是一种制度，就媒体在这一制度中之主导地位，可以说“舆论监督”是媒体的一种“制度性的功能”。
因此，“舆论监督”是不能被法律来评价其正当性的。媒体的新闻活动只能在具体的微观的行为层面上被法律评价，而不能从宏观的制度的功能层面上被评价。在侵权法上可诉之对象，乃是一定的新闻报道的行为，不能是整体的“舆论监督”的机制。媒体在抗辩时，只能以该行为之正当依据提出免责，而不能以整个新闻界之监督功能作为免责之事由。有人指出“舆论监督”是有宪法依据的，是可以由宪法中规定国家机关“受人民监督”推演出来的 。这种说法是不对的。我国宪法第3条第2款规定了全国人大和地方人大都“受人民监督”，第27条第2款也规定了一切国家机关和国家机关的工作人员必须“接受人民的监督”，但这里指的是受“人民”的监督，不是哪一个人、哪一个组织的监督。为什么这些行使权力之国家机关要接受人民的监督呢？这是因为我国权力的“人民性”——“中华人民共和国的一切权力属于人民”（宪法第2条）。权力是从人民来的，政府只是一个代为管理之机构，管得好不好，合法不合法，自然要接受人民的监督。“监督”是全体人民的权力，就单个公民而言，他能行使的只是宪法第41条规定的“批评和建议的权利”，或者“申诉、控告或者检举的权利”，而根本无所谓“监督的权利”。一个公民是不能行使“人民”才有的权力（权利）的，这是最基本的法理，否则所有的国家财产都可以说成是我所有的了。所以“舆论监督”不能在前面冠以“正当的”三个字，更不能以此为由来做抗辩。归根结底，“舆论监督”是一个制度性的概念，在法律的层面上和一切具体的行为无关。
现在还有一个风行的口号是“加强舆论监督”。“加强”两个字和我国新闻界长期以来作为喉舌机关的背景结合起来，就容易产生另外一种倾向，即把“舆论监督”提高成为新闻单位的一种“职权” 。必须要强调是，媒体和其报道对象之间的平等和自由关系是不能被破坏的。媒体对报道对象的“监督”，不同于一切自上而下的监督，也不同于一切平等主体间的相互制约。这样强调是因为，在中国“监督”这个词泛滥。比如乘坐出租车，你能看到“欢迎（乘客）监督”的告示。一个乘客的“监督”是什么作为其正当性之基础呢？不过是一个乘客和司机之间就该次服务之契约罢了。作为合同的一方，乘客当然有权督促这一合同的完全履行，但在权力的位阶上，乘客决不比司机更高。自上而下的“监督”，比如人大对其他国家机关的监督，这必须要求“人大”在权力之位阶上高于其他“国家机关”，具有充分的监督的正当性。我们看到媒体“舆论监督”作用的机理和这些监督都不同，最根本的是它的间接性，它的监督作用是通过第三类主体的制约作用形成的，不是由媒体直接来完成的，这种监督关系不是一个法律上的实在，因此也可以说是拟制的。
概言之，“舆论监督”是新闻媒体的一个“制度性的功能”，不是一个行为，不可以接受法律的评价，无所谓正当与不正当。媒体和其所报道的对象在报道的关系上是平等的、自由的，媒体对其报道对象不存在任何强制力。媒体就整个行业而言对其他的社会主体（尤其是政府），具有监督的功能，但从根本上讲，“舆论监督”是间接的和拟制的。
三、 论媒体无所谓“舆论监督权”
既然我们已经明确了“舆论监督”之本质，论证媒体无所谓“舆论监督权”就是水到渠成的事了。之所以这里还要单列一节加以论述，是因为现在主张肯定媒体“舆论监督权”的呼声很高，在这里还有必要特别地强调一下，以求能在阐明真相的同时，也呼唤学界更理性的反思。
“舆论监督”的本质既然是一制度而非媒体自主之行为，“监督”就自然不在媒体自由意志的控制之下，媒体意志所能决定的仅仅是新闻活动本身，因此媒体所能享有之权利，也仅得限于新闻报道之自由。“舆论监督” 的关系本质上是由媒体的新闻活动与其他社会主体所形成的一种制度性的监督关系，其存在具有相当的客观性和稳定性，不得依媒体的意志而自由解除，不存在一般法律关系在形成上的偶然性。所以如果将“舆论监督”设置成媒体的权利，那么就会发现这个权利主体对权利的行使以及可能形成的关系不能自由决定。这是与一般权利的性质相违背的，权利主体应当可自主决定如何行使或处分权利，如果行使此权利必要涉及一定的关系则权利主体也可以自由决定。所以“舆论监督”是无法设置成一种权利的。
另一方面来讲，媒体个体不具有一般“监督”主体所要求具备的更高的正义性。媒体的本质是传播信息的组织而不是维护正义的组织。传播学有一句经典，叫做“媒介即讯息” 。这里的讯息从广义来讲，亦可包含舆论，表达一定群体的观点和倾向，其中可能内涵着新闻工作者对正义的体验和追求。正义是有良知的媒体重视的一个价值，但是和媒体的本质无关。媒体所赖以生存的、彼此之间所竞争的，是更快、更多、更有价值、更具吸引力的信息，而不是谁更能代表正义。在程序上，也没有任何一个实体的规范能够保证媒体的正义性：舆论很可能被金钱所收买，被强权所控制。因此，媒体的正义性是非本质的，不充分的，不可靠的。媒体是通过群体的力量——整个社会在信息和舆论上的开放、自由和充分——才使得人民有可能克服舆论的偏私与狭隘，从而发现事实和真理。政府所以对媒体心存畏惧，并不是惧怕某一家媒体的某一种舆论，而是因为整个媒介的报道与批评，让政府行为受到经常的、持续的、充分的检视和监督。所以媒体是在群体的意义上，而不是在个体的意义上，成为社会正义的监督人；舆论的监督，只具有群体的正义性，而不具备个体的正义性。既如此，我们又如何能够将“舆论监督”作为一个个体的权利赋予每一家媒体，每一个记者呢？
所以“舆论监督”是决不能盲目地上升为权利的，不论上升为媒体的权利，还是公民的权利，都违背了“舆论监督”的本质。监督政府是人民的权力，但就公民个体而言，只有特定的检举、申诉、控告等权利，没有“监督”的权利；新闻媒体有新闻自由，有报道和批评的权利，但也没有监督的权利。“舆论监督”不可用在诉讼中作为对新闻诽谤的抗辩事由，因为它不能是一个行为正当性的基础，“舆论监督权”在法理上根本不能成立，因此也不能用在新闻诽谤诉讼的抗辩中，也不应当通过立法予以确认。
四、加强舆论监督的法律对策
舆论监督的本质既然如此，将它作为媒体的一种权利或者权力都与法理相违，那么应当如何通过法律来加强舆论监督呢？
先前早有学者指出舆论监督并非无法可依，而是有宪法这一根本大法作为保障，中华人民共和国宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，这是我国一切新闻活动的根本的法律依据。然而到目前为止，我国的新闻媒体在自身的权益保护上始终处于被动的局面，一方面频频在诽谤的诉讼、隐私的诉讼中沦于被告，另一方面对于那些粗暴地干涉、压制新闻自由、言论自由的行为尤其是来自政府的或是强势人物的干涉、压制和报复却无可奈何。至今还没有一例媒体以原告之身份主张言论自由、新闻自由的诉讼。
这其中当然有很重要的原因是我国的宪法不能作为司法判决的依据，公民的宪法权利也不能直接来主张，但是这个司法上的积习正在受到司法界和法学界的摇撼和批评。今年倍受关注的齐玉苓教育权案被称为“中国宪法第一案” ，它标志着我国宪法诉讼的第一步，标志着司法救济宪法权利的第一步。因此新闻界此后如要争取新闻自由、加强舆论监督，就应当从先前对舆论监督确权立法的思路转向通过宪法诉讼积极主张宪法权利，应当从对各类新闻侵权被动地应诉转变到对侵犯新闻自由行为的主动起诉，用宪法和法律来保护自己的权利。新闻界维权诉讼的出现，无论对于中国的宪政、民主还是新闻界本身的发展都具有里程碑式的意义，言论自由将不再是出现在宪法文本中的文字符号，而将成为奠定一个独立而成熟的中国新闻界的稳固基石；而一个独立、成熟和强大的新闻界必将强有力地推动整个社会舆论监督机制的运行和完善，故而新闻界应以此为策，才能根本性地扭转新闻界在法律上的劣势，巩固和加强舆论监督舆论监督的法理问题
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时间：2003-12-23 22:57:18 来源：中国新闻研究中心 作者：李咏
一、舆论监督与法律的纠结
“舆论监督”是新闻学上的概念，本没有必要做法理上的分析，但在我国媒体发展的特定环境和特定过程中，舆论监督却与法律产生了直接的、密切的关系，主要表现在两个方面：一是司法，随着新闻界对负面事件报道的增多，媒体和记者涉讼的风险也大大增加，尤其是在对抗强势的人物和机构提起的新闻诽谤诉讼时，媒体往往将抗辩的事由诉诸于舆论监督——有人认为舆论监督乃是新闻媒体的权利，有人认为舆论监督乃是新闻媒体的职权，媒体是国家舆论监督的机构——这些抗辩在某些案件中甚至也得到了法庭的肯定 。二是立法，新闻界的努力早已超出这些个案上的对抗，而是将目标确立在尽快立法确认“舆论监督权”上，例如，有人提议如果《新闻法》暂时不能出台，应当考虑立一个《舆论监督法》 ，明确赋予一定的主体（仅仅是媒体还是广泛到人民姑且不论）“舆论监督权” ；或者至少也可以先制定《新闻舆论监督条例》，再制定《新闻舆论监督法》 。在这些法律操作之后，是新闻界对于“舆论监督的法律界限” 的持续追问，即什么情况下是所谓的“正当的舆论监督”，而又在何情形下却是越过了这道界限，变成了新闻侵权？
因此在中国“舆论监督”与法律的关系，早已超出观念的、价值导向上的影响，而是直接地和法律纠结在了一起。所以说是“纠结”，是因为舆论监督与法律的联结有日行日远之趋向，但是舆论监督的本质却处于暧昧不明的状态，舆论监督作为权利或者职权的正当性也未经证明。当然媒体竭力主张舆论监督，乃是因为新闻活动在我国法上缺乏明确而有力的法律保障，尤其是在涉及对政府机构或强权人物的揭露和批评时，很容易陷于诽谤的讼累。但是因为“舆论监督”已经开始进入法律的范畴，我们就不得不从法理上来追问它的本质、不得不追问它上升为一种权利或是权力的正当性，不得不考察它与有关的法律制度和法律理念是否和谐，也就是说我们不得不从法律而不是一般舆论的立场来审视它。否则我们对它的引入和确认就只是盲目的、权宜的、非理性的，只会使新闻界在舆论监督的问题上陷入更深的困境。
二、对“舆论监督”的法理分析
通行之说法认为，媒体“正当的舆论监督”应当予以保护，在“正当的舆论监督”和新闻侵权之间存在着“舆论监督的法律界限”加以界定。我们将此稍做推理：“舆论监督”既然有所谓“正当的”和不当的区别，这就意味着认为“舆论监督” 在性质上是一种行为；既然存在着所谓“法律界限”，则意味着“舆论监督”具有被法律评价的必要和可能；而媒体主张以此作为新闻侵权的抗辩事由，则意味着“舆论监督”的行为主体，乃是具体的、特定的，而不是集体的“人民”和整个新闻界。概言之，以现在通行之说法，“舆论监督”乃是由媒体（或特定的公民）实施的具体的监督行为，具有被法律所评价的必要和可能性。要判断这一论断是否合理，应当由基本的新闻活动入手来考察、分析。
依照常理，涉讼之新闻活动乃是一个具体的新闻报道行为，而不可能不针对任何人、任何事。我们就先从这一微观的角度来考察新闻活动。基本地，新闻报道行为是一个事实行为，由这一行为形成了媒体和报道对象之间的直接的、报道与被报道关系，这是一目了然的。我们用如下模型来简单地表示一个具体的新闻报道行为：
这个微观的模型反映了A、B之间的关系是自由的、平等的，报道关系的成立可依双方之意愿自由决定，不存在任何法律上的强制性。在报道关系中A对B不构成任何制约，A、B之间并不存在任何监督与被监督的关系。这一具体的行为受法律保护，也受法律约束。它可以接受法律对其“正当性”的评价，行为人A必须为此负全部的法律责任，对象B可就此受到之侵害请求法律的救济。但媒体的行为也仅止于此，在这一具体的报道行为之外，不存在一个所谓的“正当的舆论监督”行为，受法律保护、受法律约束。
既然“舆论监督”不是行为，那是什么呢？“舆论监督”之本质应是民主的一种机制，由于媒体在这一机制中的主导地位，又可以说“舆论监督”是媒体的一个“制度性的功能” ，这是“舆论监督”这一概念的两个基本层面。要理解这一点，必须要从一个宏观的角度来看待新闻界的新闻活动和其他社会主体的关系。以现在媒体关心的焦点问题——对政府之“舆论监督”为例，我们再来勾画一个简单的模型：
在这个宏观的模型中，出现了媒体和政府之外的第三类主体，它们标志着对政府的制约力量。我在这个模型里面仅仅列举了在一个民主和法治的社会里对政府最典型的两种制约方式：一是民意的制约；二是规范的制约。在这个模型里，“政府”是对一切政府机构和公职人员的抽象；“规范”则是对一切约制政府的法律、规章和纪律的抽象，“机构”乃是实施这一规范的主体。以第三类主体为桥梁，新闻界在整体上产生了对政府的一种作用——监督作用，这一作用的过程包括两个环节：第一是媒体向公众和有关机构传播的信息和舆论；二是公众和有关机构对一定的政府机构或公职人员之行为进行规约。
这两个环节环环相扣，都非常重要。第一个环节，是“舆论监督”所以能成为媒体的“制度性的功能”的原因。这里的“制度（性）”不能从狭义的成文规范来理解，而应当理解成一种常备的、受到公认的运作机制。一般人对政府行为的关注，通常是偶然的、狭隘的，在动机上也有很大的利益相关性，并且受于力量所限，也很难长期地、深入地对政府的行为进行调查和报道。而媒体的职业特性，则使其能够克服一般人的局限，对政府进行持续、广泛、深入的关注、报道和批评，将政府的行为和表现置于经常的、持续的、充分的检视和公开之下。新闻界变成了监督政府的一种稳定的、强大的、专门的力量，成为民主制度中重要的一环，故尔西人强调其重要，有所谓“the fourth estate”一说。正是在这个意义上，“舆论监督”得以成为媒体的一个“制度性的功能”。第二个环节，是媒体的报道和批评能够产生“监督”作用的原因，是“舆论监督”成立之原因。如果一个社会不存在对政府之制约力量，那么新闻界的报道就起不到任何监督作用，在民主和法治的社会，民意和法律是最主要的两种制约手段。举个最简单的例子来说，美国前总统克林顿性丑闻和做伪证被媒体曝光后，一方面引起他在民众中的支持率的降低，另一方面又由独立检察官对其进行调查，濒于弹劾之险。媒体的报道一方面触发了一定的社会制约机制，引起对当事的人或机构的敦促、纠正或惩罚，另一方面也有威慑和预防的功能，使得公共机构和公职人员能够遵守法纪、严持操守，更好地为公众服务。由这两个环节可以清楚地表明，“舆论监督”本质上乃是一种制度，就媒体在这一制度中之主导地位，可以说“舆论监督”是媒体的一种“制度性的功能”。
因此，“舆论监督”是不能被法律来评价其正当性的。媒体的新闻活动只能在具体的微观的行为层面上被法律评价，而不能从宏观的制度的功能层面上被评价。在侵权法上可诉之对象，乃是一定的新闻报道的行为，不能是整体的“舆论监督”的机制。媒体在抗辩时，只能以该行为之正当依据提出免责，而不能以整个新闻界之监督功能作为免责之事由。有人指出“舆论监督”是有宪法依据的，是可以由宪法中规定国家机关“受人民监督”推演出来的 。这种说法是不对的。我国宪法第3条第2款规定了全国人大和地方人大都“受人民监督”，第27条第2款也规定了一切国家机关和国家机关的工作人员必须“接受人民的监督”，但这里指的是受“人民”的监督，不是哪一个人、哪一个组织的监督。为什么这些行使权力之国家机关要接受人民的监督呢？这是因为我国权力的“人民性”——“中华人民共和国的一切权力属于人民”（宪法第2条）。权力是从人民来的，政府只是一个代为管理之机构，管得好不好，合法不合法，自然要接受人民的监督。“监督”是全体人民的权力，就单个公民而言，他能行使的只是宪法第41条规定的“批评和建议的权利”，或者“申诉、控告或者检举的权利”，而根本无所谓“监督的权利”。一个公民是不能行使“人民”才有的权力（权利）的，这是最基本的法理，否则所有的国家财产都可以说成是我所有的了。所以“舆论监督”不能在前面冠以“正当的”三个字，更不能以此为由来做抗辩。归根结底，“舆论监督”是一个制度性的概念，在法律的层面上和一切具体的行为无关。
现在还有一个风行的口号是“加强舆论监督”。“加强”两个字和我国新闻界长期以来作为喉舌机关的背景结合起来，就容易产生另外一种倾向，即把“舆论监督”提高成为新闻单位的一种“职权” 。必须要强调是，媒体和其报道对象之间的平等和自由关系是不能被破坏的。媒体对报道对象的“监督”，不同于一切自上而下的监督，也不同于一切平等主体间的相互制约。这样强调是因为，在中国“监督”这个词泛滥。比如乘坐出租车，你能看到“欢迎（乘客）监督”的告示。一个乘客的“监督”是什么作为其正当性之基础呢？不过是一个乘客和司机之间就该次服务之契约罢了。作为合同的一方，乘客当然有权督促这一合同的完全履行，但在权力的位阶上，乘客决不比司机更高。自上而下的“监督”，比如人大对其他国家机关的监督，这必须要求“人大”在权力之位阶上高于其他“国家机关”，具有充分的监督的正当性。我们看到媒体“舆论监督”作用的机理和这些监督都不同，最根本的是它的间接性，它的监督作用是通过第三类主体的制约作用形成的，不是由媒体直接来完成的，这种监督关系不是一个法律上的实在，因此也可以说是拟制的。
概言之，“舆论监督”是新闻媒体的一个“制度性的功能”，不是一个行为，不可以接受法律的评价，无所谓正当与不正当。媒体和其所报道的对象在报道的关系上是平等的、自由的，媒体对其报道对象不存在任何强制力。媒体就整个行业而言对其他的社会主体（尤其是政府），具有监督的功能，但从根本上讲，“舆论监督”是间接的和拟制的。
三、 论媒体无所谓“舆论监督权”
既然我们已经明确了“舆论监督”之本质，论证媒体无所谓“舆论监督权”就是水到渠成的事了。之所以这里还要单列一节加以论述，是因为现在主张肯定媒体“舆论监督权”的呼声很高，在这里还有必要特别地强调一下，以求能在阐明真相的同时，也呼唤学界更理性的反思。
“舆论监督”的本质既然是一制度而非媒体自主之行为，“监督”就自然不在媒体自由意志的控制之下，媒体意志所能决定的仅仅是新闻活动本身，因此媒体所能享有之权利，也仅得限于新闻报道之自由。“舆论监督” 的关系本质上是由媒体的新闻活动与其他社会主体所形成的一种制度性的监督关系，其存在具有相当的客观性和稳定性，不得依媒体的意志而自由解除，不存在一般法律关系在形成上的偶然性。所以如果将“舆论监督”设置成媒体的权利，那么就会发现这个权利主体对权利的行使以及可能形成的关系不能自由决定。这是与一般权利的性质相违背的，权利主体应当可自主决定如何行使或处分权利，如果行使此权利必要涉及一定的关系则权利主体也可以自由决定。所以“舆论监督”是无法设置成一种权利的。
另一方面来讲，媒体个体不具有一般“监督”主体所要求具备的更高的正义性。媒体的本质是传播信息的组织而不是维护正义的组织。传播学有一句经典，叫做“媒介即讯息” 。这里的讯息从广义来讲，亦可包含舆论，表达一定群体的观点和倾向，其中可能内涵着新闻工作者对正义的体验和追求。正义是有良知的媒体重视的一个价值，但是和媒体的本质无关。媒体所赖以生存的、彼此之间所竞争的，是更快、更多、更有价值、更具吸引力的信息，而不是谁更能代表正义。在程序上，也没有任何一个实体的规范能够保证媒体的正义性：舆论很可能被金钱所收买，被强权所控制。因此，媒体的正义性是非本质的，不充分的，不可靠的。媒体是通过群体的力量——整个社会在信息和舆论上的开放、自由和充分——才使得人民有可能克服舆论的偏私与狭隘，从而发现事实和真理。政府所以对媒体心存畏惧，并不是惧怕某一家媒体的某一种舆论，而是因为整个媒介的报道与批评，让政府行为受到经常的、持续的、充分的检视和监督。所以媒体是在群体的意义上，而不是在个体的意义上，成为社会正义的监督人；舆论的监督，只具有群体的正义性，而不具备个体的正义性。既如此，我们又如何能够将“舆论监督”作为一个个体的权利赋予每一家媒体，每一个记者呢？
所以“舆论监督”是决不能盲目地上升为权利的，不论上升为媒体的权利，还是公民的权利，都违背了“舆论监督”的本质。监督政府是人民的权力，但就公民个体而言，只有特定的检举、申诉、控告等权利，没有“监督”的权利；新闻媒体有新闻自由，有报道和批评的权利，但也没有监督的权利。“舆论监督”不可用在诉讼中作为对新闻诽谤的抗辩事由，因为它不能是一个行为正当性的基础，“舆论监督权”在法理上根本不能成立，因此也不能用在新闻诽谤诉讼的抗辩中，也不应当通过立法予以确认。
四、加强舆论监督的法律对策
舆论监督的本质既然如此，将它作为媒体的一种权利或者权力都与法理相违，那么应当如何通过法律来加强舆论监督呢？
先前早有学者指出舆论监督并非无法可依，而是有宪法这一根本大法作为保障，中华人民共和国宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，这是我国一切新闻活动的根本的法律依据。然而到目前为止，我国的新闻媒体在自身的权益保护上始终处于被动的局面，一方面频频在诽谤的诉讼、隐私的诉讼中沦于被告，另一方面对于那些粗暴地干涉、压制新闻自由、言论自由的行为尤其是来自政府的或是强势人物的干涉、压制和报复却无可奈何。至今还没有一例媒体以原告之身份主张言论自由、新闻自由的诉讼。
这其中当然有很重要的原因是我国的宪法不能作为司法判决的依据，公民的宪法权利也不能直接来主张，但是这个司法上的积习正在受到司法界和法学界的摇撼和批评。今年倍受关注的齐玉苓教育权案被称为“中国宪法第一案” ，它标志着我国宪法诉讼的第一步，标志着司法救济宪法权利的第一步。因此新闻界此后如要争取新闻自由、加强舆论监督，就应当从先前对舆论监督确权立法的思路转向通过宪法诉讼积极主张宪法权利，应当从对各类新闻侵权被动地应诉转变到对侵犯新闻自由行为的主动起诉，用宪法和法律来保护自己的权利。新闻界维权诉讼的出现，无论对于中国的宪政、民主还是新闻界本身的发展都具有里程碑式的意义，言论自由将不再是出现在宪法文本中的文字符号，而将成为奠定一个独立而成熟的中国新闻界的稳固基石；而一个独立、成熟和强大的新闻界必将强有力地推动整个社会舆论监督机制的运行和完善，故而新闻界应以此为策，才能根本性地扭转新闻界在法律上的劣势，巩固和加强舆论监督
我们国家没有舆论监督这一说。
西方也无此说。