邹佳铭：警察盘查权中的中国法治镜像

（专栏作家 邹佳铭）传说上帝造人之后，人请求上帝再造一个英雄，来保护人类。上帝说：“英雄在保护你们的同时，也会欺压你们，吃你们。”一语成谶：人类为走出危险的“丛林社会”，缔造了一个强大的政府，并通过警察打击犯罪、维护秩序、保护大众，但是警察也是现代国家除军队之外，唯一合法拥有暴力的国家机器，“他们的权力被认为是必要的，但也是高度危险的；他们可能将权力作为武器用于自己的臣民，就和用于外敌一样。”所以，如何把警察权力关在笼子里，可能是现代国家永远无法回避的问题。

现代社会，警察可能嵌入人们社会生活的方方面面。其中，盘查是其最日常的勤务，正是透过这一日常性的权力运行机制，我们可以窥见一个国家鲜活的法治生态。前段时间广受关注的雷洋案，将警察盘查权带入到人们热议的视野，在坚持需求真相的同时，我们也应该从制度上探寻与每一个公民权利密切相关的警察盘查权的边界在哪里？因为，边界之外是我们每个人自由和幸福的居所。

所谓警察盘查权，是指在公共场所或指定场所，警察对怀疑违法犯罪的人进行拦阻并为必要盘问和检视的权力。盘查权中主要包括了盘问、检查和留置的权力，这些权力与刑事侦查中的讯问、搜查和逮捕十分相似，但是后者属于警察的司法权，前者则是行政权，性质的不同决定了警察执法的范围和强度都不能等同，其中界限和尺度的把握，不仅是对一国立法科学性和警察执法能力的考验，也折射出一个国家和执法者内在的法治精神和理念。

一、盘查的根据

从制度层面而言，警察盘查权需要解决的是对什么样的人，在什么范围之内进行盘问和检查是合法的？《中华人民共和国人民警察法》第九条规定，警察对有“违法犯罪嫌疑的人员”，出示相关证件之后，可以进行盘查。网上有观点说：“警察可以随意选择对象进行盘查”，“这里的随意选择是随警察的意愿选择”，“警察可以盘查其想盘查的人”，这些说法不仅是对立法的曲解，更是对行政强制权的肆意扩张，这些都是滋生雷洋案的土壤。不可否认，对于“违法犯罪嫌疑人员”的认定，警察有很大的裁量权，但是这种裁量权是建立在对特定事实的判断之上，而不是一种主观臆断。

美国联邦最高法院以特瑞案确定了截停与拍身搜查（类似于我国的盘查）的标准，即“合理怀疑”，并以此区别逮捕的启动标准——“相当理由”。同时认为，“合理怀疑’的确认要求警察依据特定的事实，以理性人的标准，合理地推论认为嫌疑人有犯罪的怀疑。并强调，仅凭预感、猜测和无特定目标的怀疑是不够的。美国首席大法官Burger在相关判例中指出：“警察必须结合整个过程和环境对所怀疑的对象进行列举和客观性描述，而不是建立在主观猜测之上。”为了在执法实践中制约警察任意启动截停和拍身搜查，在纽约，如果警察盘查后确定被盘查人没有嫌疑，则要给他一张卡片，上面写明警察的姓名、工号、盘查的原因，甚至包括投诉的渠道和方式，以此约束警察的执法。如果说中美两国在立法上关于启动盘查的标准并无本质区别，那么实践中的具体做法却让权力在权利面前呈现放肆与克制的不同面貌。

二、盘查的范围和强度

在警察拦停嫌疑人之后，就涉及到警察能问什么，能查什么？但是我国的相关立法对此都缺少规定，在实践中更是乱象重生，盘问和盘查都没有明确的范围限制。对于强制手段的使用，依照《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》，警察盘查时不能使用武器，除非在暴力、袭警、脱逃、自杀等特定情况下，也不得使用手铐、脚链等约束性警械，但是实践中并未得到严格执行。其中一个很重要的原因，是我们没有厘清讯问和盘问、盘查和搜查的界限。讯问和搜查是在案件已经发生，并有相关证据指向犯罪嫌疑人，经过审批程序之后采取的刑事侦查措施，所以它具有相当程度的强制性。但是盘查针对的对象不仅包括刑事犯罪嫌疑人，还有行政违法嫌疑人，并且是在没有发生违法犯罪或者只有很低嫌疑的情况下，对嫌疑人采取的临时性、未经审批的调查措施，所以它以对公民权利最小限度的干扰为限。

在此前提之下，先进法治国家都会严格限制盘查的范围和强度。在美国，警察拦阻嫌疑人后可以询问其身份信息和涉嫌犯罪的基本事实，并且可以强制获取其身份信息。但是对于案件基本事实，嫌疑人无回答的义务，拒绝回答也不得成为逮捕的理由。同时，基于联邦宪法第四修正案的保护，美国严格禁止以获取证据为目的的盘查，而只能是在警察本身或周遭第三者有受到攻击危险的合理怀疑时，可进一步对被拦阻者进行身体外部的拍搜。如果被拦阻者不配合盘查，警察在执法的过程中，原则上只能使用轻微的强制力。在暴力犯罪的急迫性情况下，例外允许警察采取一些并非类似逮捕的强制力，比如展示武器，而不能使用武器。在日本，若无相对人同意，原则上不得检查其携带物品。但在特殊情况下，考虑检查的必要性、紧急性以及所侵害的个人法益与所保护的公共利益的权衡，也可以容许检查。

作为大陆法系国家代表的德国，注重盘查的实效性以维护治安预防，赋予警察必要的强制力获取相对人的身份信息。在相对人拒绝提供时，警察可以采取直接强制力压制相对人的反抗，并扣留其人身进行深入搜查身体和携带物品，以发现身份信息。但是对于其他信息，警察没有强制权。这里需要强调的是，德国宪法中的“比例原则”即国家仅在必要且以最小侵害性的方法来维护公共安全和秩序，即滥觞于警察法学，后来经由行政法原则上升为宪法原则。德国行政法学者弗莱纳则以“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。所以警察日常执法中会严格贯彻比例原则，避免对公民造成不必要的侵扰。

由此回到雷洋案，在雷洋涉嫌嫖娼的情况下，即使他抗拒执法，对待一个赤手空拳的行政违法嫌疑人，多个警察有无必要使用如此大的强制力压迫他的反抗。在这个过程中，我们看不到警察对权益的衡量和对权力的克制，这正折射了我国警察执法过程中法治理念的缺失。法治的最高层次应该是对人的价值的尊重，生命就是最高的价值，当我们尊重生命，敬畏生命，就会管好自己的手和手中的权力，就不会有此类悲剧的发生。

三、留置的时间

警察在拦阻嫌疑人之后，现场留置和带到警局继续留置的时间，在某种程度上是盘查区分于逮捕的一个重要指标，所以必须严格加以限制。德国立法规定现场留置的时间不超过10分钟，如果情况紧急，警察先行继续留置以查明嫌疑人身份的，至迟在留置当日结束；如果是法官裁定留置，则由法官根据案情需要决定继续留置的时间。美国通过判例，将现场留置时间原则上控制在20分钟之内，并且警察不得将嫌疑人带至警察局或者其他任何地方继续盘问，否则便构成逮捕，需要相当理由。这就是说美国警察没有继续留置权，日本警察同样也不得对嫌疑人采取强制手段继续留置。

我国立法对于警察现场留置的时间没有任何规定，并且赋予警察很大的裁量权自行决定将嫌疑人带至公安机关继续留置。根据《中华人民共和国人民警察法》，继续留置的时间是自嫌疑人被带至公安机关之时起不超过24小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时。但是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》，公安机关采取刑事拘传的最长时限只有12小时，案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，也不得超过24小时。由此可见，继续留置作为一种行政调查措施，其强制性还高于刑事侦查措施，这是明显违背比例原则的。德国学者N·霍恩说：“法的功能不仅在于国家权力的稳定和合法化，而且在法治国家中，很大程度上在于一个国家权力的限定和削弱。”从以上各国关于警察盘查权的立法来看，具体的设置制度会有所区别，但是支撑制度的法治理念却是相通的，比例原则、法益衡量思想以及法治精神都贯穿始终。立法的目的正在于“对统治者在社群之上行使的权力设置界限，而这种限制就是他们所指的自由。”

上帝对人类期盼英雄保护的告诫并未随着社会的发展而失效，日本著名法学家棚濑孝雄说：“如果行政权力的膨胀是现代社会不可避免的宿命，那么为了取得社会的平衡，一方面必须让政治充分反映民众的意愿，另一方面在法的体系中应该最大限度地尊重个人的主体性，使他们能够与过分膨胀的行政权力相抗衡。”雷洋案带给我们的，不仅是对他个人无常命运的嗟叹，更应该是一种制度上的反思，以权利限制权力，可能是人类迄今发现的驯服警察权的最有效路径。

作者为京都律师事务所合伙人

来源：财新网

（专栏作家 邹佳铭）传说上帝造人之后，人请求上帝再造一个英雄，来保护人类。上帝说：“英雄在保护你们的同时，也会欺压你们，吃你们。”一语成谶：人类为走出危险的“丛林社会”，缔造了一个强大的政府，并通过警察打击犯罪、维护秩序、保护大众，但是警察也是现代国家除军队之外，唯一合法拥有暴力的国家机器，“他们的权力被认为是必要的，但也是高度危险的；他们可能将权力作为武器用于自己的臣民，就和用于外敌一样。”所以，如何把警察权力关在笼子里，可能是现代国家永远无法回避的问题。

现代社会，警察可能嵌入人们社会生活的方方面面。其中，盘查是其最日常的勤务，正是透过这一日常性的权力运行机制，我们可以窥见一个国家鲜活的法治生态。前段时间广受关注的雷洋案，将警察盘查权带入到人们热议的视野，在坚持需求真相的同时，我们也应该从制度上探寻与每一个公民权利密切相关的警察盘查权的边界在哪里？因为，边界之外是我们每个人自由和幸福的居所。

所谓警察盘查权，是指在公共场所或指定场所，警察对怀疑违法犯罪的人进行拦阻并为必要盘问和检视的权力。盘查权中主要包括了盘问、检查和留置的权力，这些权力与刑事侦查中的讯问、搜查和逮捕十分相似，但是后者属于警察的司法权，前者则是行政权，性质的不同决定了警察执法的范围和强度都不能等同，其中界限和尺度的把握，不仅是对一国立法科学性和警察执法能力的考验，也折射出一个国家和执法者内在的法治精神和理念。

一、盘查的根据

从制度层面而言，警察盘查权需要解决的是对什么样的人，在什么范围之内进行盘问和检查是合法的？《中华人民共和国人民警察法》第九条规定，警察对有“违法犯罪嫌疑的人员”，出示相关证件之后，可以进行盘查。网上有观点说：“警察可以随意选择对象进行盘查”，“这里的随意选择是随警察的意愿选择”，“警察可以盘查其想盘查的人”，这些说法不仅是对立法的曲解，更是对行政强制权的肆意扩张，这些都是滋生雷洋案的土壤。不可否认，对于“违法犯罪嫌疑人员”的认定，警察有很大的裁量权，但是这种裁量权是建立在对特定事实的判断之上，而不是一种主观臆断。

美国联邦最高法院以特瑞案确定了截停与拍身搜查（类似于我国的盘查）的标准，即“合理怀疑”，并以此区别逮捕的启动标准——“相当理由”。同时认为，“合理怀疑’的确认要求警察依据特定的事实，以理性人的标准，合理地推论认为嫌疑人有犯罪的怀疑。并强调，仅凭预感、猜测和无特定目标的怀疑是不够的。美国首席大法官Burger在相关判例中指出：“警察必须结合整个过程和环境对所怀疑的对象进行列举和客观性描述，而不是建立在主观猜测之上。”为了在执法实践中制约警察任意启动截停和拍身搜查，在纽约，如果警察盘查后确定被盘查人没有嫌疑，则要给他一张卡片，上面写明警察的姓名、工号、盘查的原因，甚至包括投诉的渠道和方式，以此约束警察的执法。如果说中美两国在立法上关于启动盘查的标准并无本质区别，那么实践中的具体做法却让权力在权利面前呈现放肆与克制的不同面貌。

二、盘查的范围和强度

在警察拦停嫌疑人之后，就涉及到警察能问什么，能查什么？但是我国的相关立法对此都缺少规定，在实践中更是乱象重生，盘问和盘查都没有明确的范围限制。对于强制手段的使用，依照《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》，警察盘查时不能使用武器，除非在暴力、袭警、脱逃、自杀等特定情况下，也不得使用手铐、脚链等约束性警械，但是实践中并未得到严格执行。其中一个很重要的原因，是我们没有厘清讯问和盘问、盘查和搜查的界限。讯问和搜查是在案件已经发生，并有相关证据指向犯罪嫌疑人，经过审批程序之后采取的刑事侦查措施，所以它具有相当程度的强制性。但是盘查针对的对象不仅包括刑事犯罪嫌疑人，还有行政违法嫌疑人，并且是在没有发生违法犯罪或者只有很低嫌疑的情况下，对嫌疑人采取的临时性、未经审批的调查措施，所以它以对公民权利最小限度的干扰为限。

在此前提之下，先进法治国家都会严格限制盘查的范围和强度。在美国，警察拦阻嫌疑人后可以询问其身份信息和涉嫌犯罪的基本事实，并且可以强制获取其身份信息。但是对于案件基本事实，嫌疑人无回答的义务，拒绝回答也不得成为逮捕的理由。同时，基于联邦宪法第四修正案的保护，美国严格禁止以获取证据为目的的盘查，而只能是在警察本身或周遭第三者有受到攻击危险的合理怀疑时，可进一步对被拦阻者进行身体外部的拍搜。如果被拦阻者不配合盘查，警察在执法的过程中，原则上只能使用轻微的强制力。在暴力犯罪的急迫性情况下，例外允许警察采取一些并非类似逮捕的强制力，比如展示武器，而不能使用武器。在日本，若无相对人同意，原则上不得检查其携带物品。但在特殊情况下，考虑检查的必要性、紧急性以及所侵害的个人法益与所保护的公共利益的权衡，也可以容许检查。

作为大陆法系国家代表的德国，注重盘查的实效性以维护治安预防，赋予警察必要的强制力获取相对人的身份信息。在相对人拒绝提供时，警察可以采取直接强制力压制相对人的反抗，并扣留其人身进行深入搜查身体和携带物品，以发现身份信息。但是对于其他信息，警察没有强制权。这里需要强调的是，德国宪法中的“比例原则”即国家仅在必要且以最小侵害性的方法来维护公共安全和秩序，即滥觞于警察法学，后来经由行政法原则上升为宪法原则。德国行政法学者弗莱纳则以“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。所以警察日常执法中会严格贯彻比例原则，避免对公民造成不必要的侵扰。

由此回到雷洋案，在雷洋涉嫌嫖娼的情况下，即使他抗拒执法，对待一个赤手空拳的行政违法嫌疑人，多个警察有无必要使用如此大的强制力压迫他的反抗。在这个过程中，我们看不到警察对权益的衡量和对权力的克制，这正折射了我国警察执法过程中法治理念的缺失。法治的最高层次应该是对人的价值的尊重，生命就是最高的价值，当我们尊重生命，敬畏生命，就会管好自己的手和手中的权力，就不会有此类悲剧的发生。

三、留置的时间

警察在拦阻嫌疑人之后，现场留置和带到警局继续留置的时间，在某种程度上是盘查区分于逮捕的一个重要指标，所以必须严格加以限制。德国立法规定现场留置的时间不超过10分钟，如果情况紧急，警察先行继续留置以查明嫌疑人身份的，至迟在留置当日结束；如果是法官裁定留置，则由法官根据案情需要决定继续留置的时间。美国通过判例，将现场留置时间原则上控制在20分钟之内，并且警察不得将嫌疑人带至警察局或者其他任何地方继续盘问，否则便构成逮捕，需要相当理由。这就是说美国警察没有继续留置权，日本警察同样也不得对嫌疑人采取强制手段继续留置。

我国立法对于警察现场留置的时间没有任何规定，并且赋予警察很大的裁量权自行决定将嫌疑人带至公安机关继续留置。根据《中华人民共和国人民警察法》，继续留置的时间是自嫌疑人被带至公安机关之时起不超过24小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时。但是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》，公安机关采取刑事拘传的最长时限只有12小时，案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，也不得超过24小时。由此可见，继续留置作为一种行政调查措施，其强制性还高于刑事侦查措施，这是明显违背比例原则的。德国学者N·霍恩说：“法的功能不仅在于国家权力的稳定和合法化，而且在法治国家中，很大程度上在于一个国家权力的限定和削弱。”从以上各国关于警察盘查权的立法来看，具体的设置制度会有所区别，但是支撑制度的法治理念却是相通的，比例原则、法益衡量思想以及法治精神都贯穿始终。立法的目的正在于“对统治者在社群之上行使的权力设置界限，而这种限制就是他们所指的自由。”

上帝对人类期盼英雄保护的告诫并未随着社会的发展而失效，日本著名法学家棚濑孝雄说：“如果行政权力的膨胀是现代社会不可避免的宿命，那么为了取得社会的平衡，一方面必须让政治充分反映民众的意愿，另一方面在法的体系中应该最大限度地尊重个人的主体性，使他们能够与过分膨胀的行政权力相抗衡。”雷洋案带给我们的，不仅是对他个人无常命运的嗟叹，更应该是一种制度上的反思，以权利限制权力，可能是人类迄今发现的驯服警察权的最有效路径。

作者为京都律师事务所合伙人

来源：财新网