本人从国际法的角度对美国要中国免除伊拉克所欠70亿美元 ...

　　美国呼吁中国免除伊拉克所欠70亿美元债务

　　伊拉克外长兹巴里21日在联合国说，国际社会应向伊拉克提供至少1亿美元援助，帮助伊拉克进行10月宪法公决和年底大选。

　　兹巴里说：“我们知道我们的路在何方，我们需要你们的帮助。我们需要联合国每一个成员国和这个组织的帮助，帮我们赢得(对武装分子)的斗争。”

　　中国外长李肇星当天在联合国会见了兹巴里。李肇星说，中方将根据伊拉克重建需要继续提供力所能及的帮助。

　　1979年至1990年，中国公司在伊拉克积极开展承包劳务业务，总承包额近19.81亿美元。海湾战争后，联合国对伊实行经济制裁，中伊经贸往来受到较大影响。

　　到目前为止，由于战乱和政府的更迭，伊方仍欠有不少中方债务，这些欠款多为曾在伊拉克承包业务的中国国有公司所有。美国常务副国务卿佐立克21日呼吁中国公司采取行动，免除伊拉克所欠的70亿美元债务。

　　今年6月22日，李肇星在布鲁塞尔召开的“伊拉克问题国际会议”上说，作为伊拉克重要的债权国之一，中国正在认真落实对伊2500万美元援助和较大幅度减免伊拉克债务的承诺。



　　以下是本人上学期的论文


                             [center]关于恶债的研究[/center]
　　[B]摘要[/B]
　　“恶债不继承”原则已经成为被当今世界普遍接受的国际法原则。但是目前国际社会却没有对其达成统一的认识。在本文中，笔者借鉴民法中的债权理论去分析恶债的定义及其构成要件，及其表现形式。并且认为从国家长远利益和公平原则为出发点，“恶债不继承”原则的适用应该具有选择性。对于那些典型恶债应选择性的部分继承。

　　[B]关键词[/B]
　　[国际法基本原则]    [国家债务]  [政治债务]  [国家继承]  [政府继承]
　　一 研究“恶债”的意义

　　随着伊拉克临时过度政府的建立，有关萨达姆政权执政期间所订立的恶债的处理问题也被临时过度政府以提上了日程。在萨达姆政权执政期间中国政府出于国际经济交往和能源进口的考虑和萨达姆政权签定了包括军火在内的大批双边经贸合同。如今伊拉克临时过度政府欲以“恶债不继承”的原则否认两国之间的债务问题。因此研究“恶债”的定义以及“恶债不继承”原则的适用在当前形式下对于保护我国在伊拉克的合法权利具有很强的现实意义。
　　二 当今对于“恶债”概念的几种理论

　　恶债既国家之间的恶性债务。关于“恶债”目前世界上并没有对恶债达成统一的认识。主要源自国际判例和司法判决以及知名法学家的学说。目前关于恶债的学说主要有以下几点：

　　1、我国学者梁淑英认为恶债是违反国际法基本原则之债（1）。

　　这种观点是站在公平，平等的角度上去考虑的。公平与平等是人类法律价值体系中的重要组成部分（2）。公平表征结果正义与实体正义，平等表征起点正义与形式正义。平等国内是公平的起点，公平是平等的目标。作为人类共同的追求的目标公平与平等在国内法体现为法律面前人人平等与司法救济程序，其在国际法上主要体现在国家主权平等与互不干涉内政。国家主权平等使各个国家间不分大小强弱在国际交往中的起点平等。互不干涉内政是是国家主权神圣不可侵犯的表现，使国家间的权利得到公正的分配。

　　这种说法表述出了判断恶债的标准，但是由于其把“原则”作为概念的起点，而这种下定义的方式往往容易造成循环定义的状态。因此以这种定义方式去解释法律概念往往造成遗漏。

　　首先从学理上讲由于“原则”自身的一些特性使其不便作为法律概念的起点。

　　第一，在于原则的涵盖面很广但指向性很差，虽然原则可以制导是实践，但是原则作为抽象的概念无法作用于具体实践过程。 反过来讲如果在实践中滥用原则往往造成难以想象的不利后果。

　　第二，从学理的角度讲如果一部有效运行的法律需要由原则，规则，概念三个部分是构成（3）虽然在1970年的<<关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言>> 中确立了“互不干涉内政”等七项原则。。但是在“恶债”领域内由于各国认识不同，对于“恶债”目前还没有统一的认识也没有类似<<大陆架公约>>这种具有国际法律渊源的国际公约。可见由于这些原则缺少必要的规则辅助和明确的概念，对国际交往的影响有限。　

　　其次，从公平与公正原则自身的上讲他们相互之间的关系也是错综复杂的。在一些情况下他们无法完全统一。

　　虽然公平与正义在大多数情况下是统一的，但是在实践中二者也经常发生冲突。在司法实践中为了达到对所有人平等对待的程序正义往忽视个案的实体正义。在特殊情况下为了分配的公平往往打破人们的平等地位如我国历史上的“打土豪分田地”。在国际交往中亦是如此。国家为了长远利益往往放弃一定的主权以达到利益最大化。如1940年英国用西大西洋上的众多海军基地换取了50艘美国一战时期使用过的的老旧驱逐舰。二者无论在价值上还是使用价值上不相等，在对价关系上和当年殖民者用几块钱买下纽约没有本质的区别。应该说这种交易是明显的乘人之危，不但违反公平原则而且损害了英国主权。按上文理解属于典型“恶债”。但是英国人却因此成功的把美国人“拉下了水”。为日后反法西斯同盟的建立创造了条件。可以说着与英国根本利益是一致的。（4）。如果把这笔交易归结为“恶债”是显然不妥的。由此可见以国际原则为标准去甄别“恶债”在某些特定的情况下是不合适的。

　　2 台湾学者王人杰认为恶债是为某种政治目的形态的暂时利益而缔结的恶性政权债务（5）

　　这种观点时从政治的角度去考虑的。他揭示了“恶债”的两个重要特征既：暂时利益性和政治性。

　　首先，暂时利益指的是“恶债”的后果。在专制国家中国家当权者往往为了一己之私向他国举债。而这些债务往往以国家主权为担保。从短期上讲这些债务可能给国家带来一定的好处但是从长远上讲由于其涉及主权平等，会给国家带来无法想象的不利后果。可以说举借恶债无异于饮鸩止渴。比如在19世纪末20世纪处清政府向西方列强所举之债有许多是用关税作为抵押的。其结果造成了我国丧失了关税自主权。

　　其次，政治性指的是“恶债”发生的事由述。台湾学者认为恶债属于政治债务。随着国际交往的日渐频繁，国家之间发生债权债务关系属于正常情况。但是与基于经济因素而考虑的债务不同，政治因素往往“恶债”的发生决定力量。债务人在举债时并非基于经济的成本与收益，而是在大多数情况下的基于政治因的得失而考虑的。典型代表为袁世凯的善后借款合同。

　　台湾学者的说法虽然准确的揭示了“恶债”的特征。但是在其中有许多种明显恶债没有得到表述。如战争赔款和以合法形式掩盖的不合理目的所定之之债。如20世纪处西方列强向我国所发放的附加高额利息的贷款。他们既没有给举债国家带来暂时的利益，而且由于其成立的基础在于国家武力的威胁，因此也不可能给债务人以政治上回旋的余地。因此台湾学者的说法在涵盖面上存在漏洞。

　　3 目前西方比较流行的说法为加拿大国际永绩发展法中心的Jff king 教授的说法。起内容如下：

　　恶债系指债权人知悉违背国家人民利益且未经其同意所约定之债务（Odious debts are those contracted against the interest of the population of a state, without its consent and with the full awareness of the creditor）（6）

　　依据Jeff King之见解，恶债之构成要件为﹕

　　一 缺乏同意相关交易必須未经人民同意。这是因为法律通常不禁止个人自由意志定立自己不利的契約。
　　二 缺乏利益 ，對人民之缺乏利益必須包括交易之目的以及实际上对人民均无利益而言。
　　三 债权人恶意，其須知悉贷款是在缺乏人民之同意以及利益下取得。

　　显然这种说法是站在西方的人民主权与社会契约理论的基础上去论述的，他强调出恶债的一大特征：当事人的恶意。可以说恶意是恶债的基本标志。恶债之所以为“恶债”关键在于当事人的“恶意”。正因为有了“恶意”才使国家之间原本应该平等的国际关系受到不公平对待。使国际基本原则受到破坏。正因为当事人的恶意才使国家的长远利益受到不合理侵犯。可以说这种说法比较上两种说法在语言表述上更加准确。但是由于其理论基础人民主权与社会契约制度目前在全球内的尚未达到覆盖性普及。因此如果以次观点去解释“恶债”恐怕会造成使用上的盲区。

　　从社会契约理论上来看国家只是处于社会中的个人为达到某种目的而形成契约的个结果，国家与社会之间有各自的权利，市民社会与国家之间是相互独立的，虽然在很多情况之下二者的利益是重合的比如对于犯罪行为的制裁，对大型基础设施的建立。但是在不少情况下二者关系是相互独立甚至是对立的。比如国家的对外侵略战争从国家内部角度上讲只对少数人有利而损害的是大多数人的利益。在西方，由于多元化利益集团互相搏奕的历史比较长，因此市民社会得到良好发展。国家权力受到市民社会的合理有效的制约。国家的权力大部分掌握在人民手中。因此ff king 教授的说法对他们而言还是比较中肯的。但是在广大发展中国家，由于民主制度的建设尚未完善甚至如某些中东国家还处于君主专制状态。在这些国家中国家的行为缺乏人民的有效监督。如果把人民“不知悉”作为“恶债”构成要件的话，这些国家可以把大多数国家债务主张成“恶债”。如萨达姆执政期间，伊拉克政府的国家行为完全被伊拉克社会复兴党所把持。伊拉克国民几乎对所有的国家行为都不知悉。而且对于是否有利益有很强的主观性。因此现任伊拉克临时政府可以根据这种说法赖掉前政府执政期间签定的任何国际合同。因此在某些特定的情况下ff king 教授的说法显然是不适宜的。

　　三 “恶债”含义初探
　　（一）国家之间的“债”
　　1 国家间债的定义

　　债权在民法理论中指的是特定当事人之间给予一定给付的请求。（7）虽然民法与国际法在无论是在调节对象还是调节手段上在表现形式上都有明显的差别。但是由于在国际法中的主体——国家可以看成有独立人格的平等的拟制人，这与民事主体的内容类似。而且民法与国际法都以维护平等为目标。笔者认为国际法的实质是适用于特殊主体的罗马法。因此二者在许多基本原理上都是相通的。如国际地役权就是由罗马法的地役权发展而来的。因此国家之间的债完全可以借鉴民法中债的概念。但是注意的是由于国家的主权包含了对内管理的权力与对外交往的权利。因此国家之间的权利义务内容的表现形式较民法而言有很大的不同。有些权利已经超过“给付”一词的内涵和外延。因此不能使用“给付”

　　综上所述笔者认为国家之间的债务应表述为国家之间关于国家权利与权力变更的请求。  

　　2 国家间债的类型

　　依据国家之间的债的内容内容不同，其主要有以下几种类型：

　　给付之债，其指的是债务国给予债权国一定金钱，劳务，实物等产生给付关系的债务。其实质是债务的双方主体对于其所有权的变更。

　　变更之债，其指的是国家之间关于对内管辖权的变更。这里权利的变化指的是独立的权利变化，而不是由于领土所有权的变动可以导致管辖权的变化。 如《展拓香港界址专条》使中英政府在所有权不变的前提下对新界的管辖权发生变化。变更之债的典型代表为《中俄密约》中给予俄罗斯在东北修建中东铁路的铸路权。

　　确认之债，指的是通过条约的形式确认有争议的国家之间的权利。如中俄通过《泥布楚条约》确认了中国对于外兴安岭的主权。

　　3 国家间债的主体

　　传统认为国家之间债务关系的主体都是国家。实则不然。

　　一方面，随着国家对经济管理职能的转变和宏观调空政策的变化，大批原来以国家为债权人的债务通过债券的形式流通到法人等市场主体手中。如著名的“湖广铁路债券案”中就是通过债券流通的形式使债权人由国家控股的中央银行转变为一般公民。

　　另一方面，随着国家经济职能的转变，大多数政府以由生产性政府转变为服务性政府。在国际交往中的债务关系的主体也由原来的国家之间转变为由政府引线成为一国政府与另一国的私主体之间的债务。如在朝鲜战争期间中国从苏联进口战斗机的交易中无论是交易的数量还是价格甚至连售后服务都是由苏联政府代表生产厂家决定的。而如今两国之间的战斗机交易直接由我国政府与负责生产的苏霍伊公司协商。俄罗斯政府只是负责检查交易中是否有涉及国家机密的内容。

　　综上所述，笔者认为只要在债的关系中债务方为一国政府或政府机关既可构成国家之间的债务关系。

　　4 国家间债的发生原因
　　在正常情况下国家之间权利义务的变更的发生大多基于以下几种情况：

　　其一，两国之间以平等协商为原则所产生的和议。如2001年中越之间关于北部湾边界的划分。

　　其二，由于国家间的侵权关系的赔偿。其指由于债务国侵犯了债权国的合法权利而负担的赔偿义务。如二战后意大利把“恺撒”号战列舰作为对苏联的战争赔款交付给苏联海军。值得注意的是这里的侵权指的是合法权利，双方侵权（如1905年的日俄《朴次矛斯条约》）和战争胜利国利用强制力迫使对方签定的不平等条约（1896年的《马关条约》）被自然排除在外。

　　其三，不当得利关系引发的债务。国家之间的不当得利指的是一国利用不正当手段从他国获得权利。由于这种权利的获得不具有正当性与合理性，因此失权国在一定时期内有权提出恢复其权利要求。典型代表为一战后法国对德国因普法战争而获得管辖权的阿尔萨斯和洛林的主权要求以及在《开罗宣言》中中国对日本占领的台湾的主权要求和当前的日本对俄罗斯因二战而获得的北方四岛的领土要求。

　　其四，无因管理关系引发的债务，这里的无因管理与传统民法意义上的概念不同。民法理论认为“为自己的利益而管理他人的权利属于不真正无因管理，不得主张债权”（8）但是国家间的行为大多是为自身利益而为的。少有真正民法意义上的“无因管理”的行为。因此这里的无因管理包括“不真正管理”。因此在国家间的债务关系中，当事人一方有权就其主观上为自己管理客观上有利与相对人的行为要求对方给予一定的对价。如1954年中苏关于交还旅顺港的的协议中规定中国付给苏联7500万人民币作为对苏联建设港口及附加设施的补偿。中国政府因此规定接收了包括坦克在内的大量苏军遗留的岸防设备。（9）  
　　（二）“恶债”之“恶“

　　所谓“恶意”是指当事人明知自己的行为会给行为相对方带来不利影响而采取的行为的意思表示。笔者认为在国际交往中的“恶意”主要有以下几种表现形式：

　　1 订立目的之“恶”
　　目的之“恶”指债权人订立债务关系时的目非正当。其订立债务的目的乃是为了通过债权关系获得债务国的主权等非正当权利，或超出债务内容的非正当利益。套用民法理论就是说债权国通过订立双边条约等合法手段掩盖其侵犯债务国利益的非法目的。其典型代表就是1915年5月9日中日签定的《民国四年条约》（即著名的中日“二十一条”）中的给予日本在华布教权。其表面上是给予日本人在中国的宗教自由权和两国之间的宗教交流权。但是事实上在当时日本的神道教在中国根本没有市场。两国之间的宗教交流也没有非订立条约予以保障的必要。而实际上道是不少间谍披着宗教的外衣进行不法活动。承认日本的布教权就是等于承认日本在华特务活动自由的权利。因此日本在华的布教权属于典型恶债。历届中国政府对此都没有承认。

　　2 内容之“恶”

　　在19世纪末20世纪处哪个“大发展”的年代西方殖民强国为了掠夺半殖民地国家的资源与特权同其签定了大量的不平等条约。这些债务在表面上往往被华丽的词汇粉饰的无比公平。而其实质上却极不公平的损害着债务国的利益。比如在双边的借贷合同中债权国往往以武力为后盾在贷款偿还方式或是利息上大做文章。比如1901年签定的《辛丑条约》中规定。“中国赔款白银4．5亿两，分39年还清，年息4厘，本息共计9．8亿两，以海关税、常关税和盐税作担保”（11）单就分期付款这一项来说无论是利息还是还款期的设定都是空前的。这样39年后这笔4。5亿的交易连本带息变成了九亿八千余万两。利息所得的利润比本金还高！而且这笔债务以海关税、常关税和盐税作担保。海关税、常关税和盐税的设定是一国主权的象征，同时也是当时中国国家收入的主要来源。用民法上的术语讲他们属于维系债务人基本生存的“不可抵押的权利”（12）显然这笔债务是违背公平的。

　　3 原因之“恶”

　　原因之“恶”指的是债之发生的基础存在不合理因素。其发生并不是基于上文所述的平等的协商或是侵权求偿.无因管理.不当得利的请求.而是国家之间以武力为基础的胁迫或是通过欺诈.乘人之危等不正当手段订立的。
　　
胁迫指不法的向相对人表示施加压力，使之恐惧。并且基于恐惧而为与胁迫国订立债务。典型的例子1842年英国以武力威胁中国政府签定了《南京条约》。并通过此条约获得了大量不法利益。

　　乘人之危指行为人利用相对人的急迫需求或为难处境，迫使其违背真实意思而接受于其不利的条件。如1863年，英国政府乘清政府急于围剿“太平天国”运动之机以在高价对华出售军舰的同时，利用海关总税务斯赫德的关系，连哄带吓的同清政府签定了《轮船章程五条》。并以此控制了其出售的舰只，组成了所谓的“阿思本舰队”（12）

　　欺诈指通过虚构事实或隐瞒真相所订立的债务。如1878年日本在英国订购制造“扶桑号”战舰时。由于在签定合同时英国政府隐瞒了当时工艺和材料上的不足，并且在施工时偷工减料。结果造成军舰使用几年后船底被严重腐蚀的恶性产品质量事故。（13）

　　4 债务用处之“恶”

　　用处之“恶”指的是在一般的正常的债的关系中债务人举债的用处并非是为了改善国民生活水平，提高本国生产力水平等有利于国家内部发展的，而是为了用于满足当权者对内反人类.反动的残酷统治或用于统治者自身的奢侈生活。典型的例子就是1913年4月26日,袁世凯为了筹集战争经费,压服、消灭南方国民党的势力，未经国会讨论通过，擅自与英、法、德、俄、日５国银行签订《善后借款合同》。

　　但是要说明的是在这种债务关系中债权人对债务人的债的用途的行为应是已知的，既债权人在主观上存在“恶意”。因此超过债权人注意义务之外的债务用途不包括在内。比如在海湾战争之前我国政府曾向伊拉克出口过大批军火设施用于支援伊拉克国防建设。海湾战争后萨达姆政权用这批军火镇压库尔德民族运动，并且在镇压活动中制造了大屠杀等反人类行为。对于萨达姆政权的行为显然已经超出了我国政府的注意义务，故现任伊拉克政府不得主张这笔债务为“恶债”

　　笔者认为只要债权人订立债务关系时是基于恶意而为的意思表示，那么这种债务就是“恶债”。所以只要出现上述四种情况中的一种，那这笔债务即可归为恶债。
　　（三）“恶债”概念

　　综上所述，笔者认为“恶债”可定义为债权国基于主观上的恶意，通过非正当手段强迫债务国订立的违背债务国或人民利益的国家间债务。

　　可见恶债应有以下几个要件

　　1 债权国主观上的恶意。既债权国在订立债务的目的或权利要求非正当，或是明知债务国将把借贷来的债务用于反动用途。
　　2 使用非正当手段订立。既债权国通过胁迫等非正当手段强迫债务国订立国际债务
　　3 从根本上违背债务国人民利益。这条应辨证的对待。有时恶债的订立可以给债务国带来一定的付的外部性，但是其本质上与国家人民利益是相对的。如日本在伪满时期在我国东北地区修建了大量铁路，电场。但是其本质目的是便利侵略的需求。

     
美国呼吁中国免除伊拉克所欠70亿美元债务

　　伊拉克外长兹巴里21日在联合国说，国际社会应向伊拉克提供至少1亿美元援助，帮助伊拉克进行10月宪法公决和年底大选。

　　兹巴里说：“我们知道我们的路在何方，我们需要你们的帮助。我们需要联合国每一个成员国和这个组织的帮助，帮我们赢得(对武装分子)的斗争。”

　　中国外长李肇星当天在联合国会见了兹巴里。李肇星说，中方将根据伊拉克重建需要继续提供力所能及的帮助。

　　1979年至1990年，中国公司在伊拉克积极开展承包劳务业务，总承包额近19.81亿美元。海湾战争后，联合国对伊实行经济制裁，中伊经贸往来受到较大影响。

　　到目前为止，由于战乱和政府的更迭，伊方仍欠有不少中方债务，这些欠款多为曾在伊拉克承包业务的中国国有公司所有。美国常务副国务卿佐立克21日呼吁中国公司采取行动，免除伊拉克所欠的70亿美元债务。

　　今年6月22日，李肇星在布鲁塞尔召开的“伊拉克问题国际会议”上说，作为伊拉克重要的债权国之一，中国正在认真落实对伊2500万美元援助和较大幅度减免伊拉克债务的承诺。



　　以下是本人上学期的论文


                             [center]关于恶债的研究[/center]
　　[B]摘要[/B]
　　“恶债不继承”原则已经成为被当今世界普遍接受的国际法原则。但是目前国际社会却没有对其达成统一的认识。在本文中，笔者借鉴民法中的债权理论去分析恶债的定义及其构成要件，及其表现形式。并且认为从国家长远利益和公平原则为出发点，“恶债不继承”原则的适用应该具有选择性。对于那些典型恶债应选择性的部分继承。

　　[B]关键词[/B]
　　[国际法基本原则]    [国家债务]  [政治债务]  [国家继承]  [政府继承]
　　一 研究“恶债”的意义

　　随着伊拉克临时过度政府的建立，有关萨达姆政权执政期间所订立的恶债的处理问题也被临时过度政府以提上了日程。在萨达姆政权执政期间中国政府出于国际经济交往和能源进口的考虑和萨达姆政权签定了包括军火在内的大批双边经贸合同。如今伊拉克临时过度政府欲以“恶债不继承”的原则否认两国之间的债务问题。因此研究“恶债”的定义以及“恶债不继承”原则的适用在当前形式下对于保护我国在伊拉克的合法权利具有很强的现实意义。
　　二 当今对于“恶债”概念的几种理论

　　恶债既国家之间的恶性债务。关于“恶债”目前世界上并没有对恶债达成统一的认识。主要源自国际判例和司法判决以及知名法学家的学说。目前关于恶债的学说主要有以下几点：

　　1、我国学者梁淑英认为恶债是违反国际法基本原则之债（1）。

　　这种观点是站在公平，平等的角度上去考虑的。公平与平等是人类法律价值体系中的重要组成部分（2）。公平表征结果正义与实体正义，平等表征起点正义与形式正义。平等国内是公平的起点，公平是平等的目标。作为人类共同的追求的目标公平与平等在国内法体现为法律面前人人平等与司法救济程序，其在国际法上主要体现在国家主权平等与互不干涉内政。国家主权平等使各个国家间不分大小强弱在国际交往中的起点平等。互不干涉内政是是国家主权神圣不可侵犯的表现，使国家间的权利得到公正的分配。

　　这种说法表述出了判断恶债的标准，但是由于其把“原则”作为概念的起点，而这种下定义的方式往往容易造成循环定义的状态。因此以这种定义方式去解释法律概念往往造成遗漏。

　　首先从学理上讲由于“原则”自身的一些特性使其不便作为法律概念的起点。

　　第一，在于原则的涵盖面很广但指向性很差，虽然原则可以制导是实践，但是原则作为抽象的概念无法作用于具体实践过程。 反过来讲如果在实践中滥用原则往往造成难以想象的不利后果。

　　第二，从学理的角度讲如果一部有效运行的法律需要由原则，规则，概念三个部分是构成（3）虽然在1970年的<<关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言>> 中确立了“互不干涉内政”等七项原则。。但是在“恶债”领域内由于各国认识不同，对于“恶债”目前还没有统一的认识也没有类似<<大陆架公约>>这种具有国际法律渊源的国际公约。可见由于这些原则缺少必要的规则辅助和明确的概念，对国际交往的影响有限。　

　　其次，从公平与公正原则自身的上讲他们相互之间的关系也是错综复杂的。在一些情况下他们无法完全统一。

　　虽然公平与正义在大多数情况下是统一的，但是在实践中二者也经常发生冲突。在司法实践中为了达到对所有人平等对待的程序正义往忽视个案的实体正义。在特殊情况下为了分配的公平往往打破人们的平等地位如我国历史上的“打土豪分田地”。在国际交往中亦是如此。国家为了长远利益往往放弃一定的主权以达到利益最大化。如1940年英国用西大西洋上的众多海军基地换取了50艘美国一战时期使用过的的老旧驱逐舰。二者无论在价值上还是使用价值上不相等，在对价关系上和当年殖民者用几块钱买下纽约没有本质的区别。应该说这种交易是明显的乘人之危，不但违反公平原则而且损害了英国主权。按上文理解属于典型“恶债”。但是英国人却因此成功的把美国人“拉下了水”。为日后反法西斯同盟的建立创造了条件。可以说着与英国根本利益是一致的。（4）。如果把这笔交易归结为“恶债”是显然不妥的。由此可见以国际原则为标准去甄别“恶债”在某些特定的情况下是不合适的。

　　2 台湾学者王人杰认为恶债是为某种政治目的形态的暂时利益而缔结的恶性政权债务（5）

　　这种观点时从政治的角度去考虑的。他揭示了“恶债”的两个重要特征既：暂时利益性和政治性。

　　首先，暂时利益指的是“恶债”的后果。在专制国家中国家当权者往往为了一己之私向他国举债。而这些债务往往以国家主权为担保。从短期上讲这些债务可能给国家带来一定的好处但是从长远上讲由于其涉及主权平等，会给国家带来无法想象的不利后果。可以说举借恶债无异于饮鸩止渴。比如在19世纪末20世纪处清政府向西方列强所举之债有许多是用关税作为抵押的。其结果造成了我国丧失了关税自主权。

　　其次，政治性指的是“恶债”发生的事由述。台湾学者认为恶债属于政治债务。随着国际交往的日渐频繁，国家之间发生债权债务关系属于正常情况。但是与基于经济因素而考虑的债务不同，政治因素往往“恶债”的发生决定力量。债务人在举债时并非基于经济的成本与收益，而是在大多数情况下的基于政治因的得失而考虑的。典型代表为袁世凯的善后借款合同。

　　台湾学者的说法虽然准确的揭示了“恶债”的特征。但是在其中有许多种明显恶债没有得到表述。如战争赔款和以合法形式掩盖的不合理目的所定之之债。如20世纪处西方列强向我国所发放的附加高额利息的贷款。他们既没有给举债国家带来暂时的利益，而且由于其成立的基础在于国家武力的威胁，因此也不可能给债务人以政治上回旋的余地。因此台湾学者的说法在涵盖面上存在漏洞。

　　3 目前西方比较流行的说法为加拿大国际永绩发展法中心的Jff king 教授的说法。起内容如下：

　　恶债系指债权人知悉违背国家人民利益且未经其同意所约定之债务（Odious debts are those contracted against the interest of the population of a state, without its consent and with the full awareness of the creditor）（6）

　　依据Jeff King之见解，恶债之构成要件为﹕

　　一 缺乏同意相关交易必須未经人民同意。这是因为法律通常不禁止个人自由意志定立自己不利的契約。
　　二 缺乏利益 ，對人民之缺乏利益必須包括交易之目的以及实际上对人民均无利益而言。
　　三 债权人恶意，其須知悉贷款是在缺乏人民之同意以及利益下取得。

　　显然这种说法是站在西方的人民主权与社会契约理论的基础上去论述的，他强调出恶债的一大特征：当事人的恶意。可以说恶意是恶债的基本标志。恶债之所以为“恶债”关键在于当事人的“恶意”。正因为有了“恶意”才使国家之间原本应该平等的国际关系受到不公平对待。使国际基本原则受到破坏。正因为当事人的恶意才使国家的长远利益受到不合理侵犯。可以说这种说法比较上两种说法在语言表述上更加准确。但是由于其理论基础人民主权与社会契约制度目前在全球内的尚未达到覆盖性普及。因此如果以次观点去解释“恶债”恐怕会造成使用上的盲区。

　　从社会契约理论上来看国家只是处于社会中的个人为达到某种目的而形成契约的个结果，国家与社会之间有各自的权利，市民社会与国家之间是相互独立的，虽然在很多情况之下二者的利益是重合的比如对于犯罪行为的制裁，对大型基础设施的建立。但是在不少情况下二者关系是相互独立甚至是对立的。比如国家的对外侵略战争从国家内部角度上讲只对少数人有利而损害的是大多数人的利益。在西方，由于多元化利益集团互相搏奕的历史比较长，因此市民社会得到良好发展。国家权力受到市民社会的合理有效的制约。国家的权力大部分掌握在人民手中。因此ff king 教授的说法对他们而言还是比较中肯的。但是在广大发展中国家，由于民主制度的建设尚未完善甚至如某些中东国家还处于君主专制状态。在这些国家中国家的行为缺乏人民的有效监督。如果把人民“不知悉”作为“恶债”构成要件的话，这些国家可以把大多数国家债务主张成“恶债”。如萨达姆执政期间，伊拉克政府的国家行为完全被伊拉克社会复兴党所把持。伊拉克国民几乎对所有的国家行为都不知悉。而且对于是否有利益有很强的主观性。因此现任伊拉克临时政府可以根据这种说法赖掉前政府执政期间签定的任何国际合同。因此在某些特定的情况下ff king 教授的说法显然是不适宜的。

　　三 “恶债”含义初探
　　（一）国家之间的“债”
　　1 国家间债的定义

　　债权在民法理论中指的是特定当事人之间给予一定给付的请求。（7）虽然民法与国际法在无论是在调节对象还是调节手段上在表现形式上都有明显的差别。但是由于在国际法中的主体——国家可以看成有独立人格的平等的拟制人，这与民事主体的内容类似。而且民法与国际法都以维护平等为目标。笔者认为国际法的实质是适用于特殊主体的罗马法。因此二者在许多基本原理上都是相通的。如国际地役权就是由罗马法的地役权发展而来的。因此国家之间的债完全可以借鉴民法中债的概念。但是注意的是由于国家的主权包含了对内管理的权力与对外交往的权利。因此国家之间的权利义务内容的表现形式较民法而言有很大的不同。有些权利已经超过“给付”一词的内涵和外延。因此不能使用“给付”

　　综上所述笔者认为国家之间的债务应表述为国家之间关于国家权利与权力变更的请求。  

　　2 国家间债的类型

　　依据国家之间的债的内容内容不同，其主要有以下几种类型：

　　给付之债，其指的是债务国给予债权国一定金钱，劳务，实物等产生给付关系的债务。其实质是债务的双方主体对于其所有权的变更。

　　变更之债，其指的是国家之间关于对内管辖权的变更。这里权利的变化指的是独立的权利变化，而不是由于领土所有权的变动可以导致管辖权的变化。 如《展拓香港界址专条》使中英政府在所有权不变的前提下对新界的管辖权发生变化。变更之债的典型代表为《中俄密约》中给予俄罗斯在东北修建中东铁路的铸路权。

　　确认之债，指的是通过条约的形式确认有争议的国家之间的权利。如中俄通过《泥布楚条约》确认了中国对于外兴安岭的主权。

　　3 国家间债的主体

　　传统认为国家之间债务关系的主体都是国家。实则不然。

　　一方面，随着国家对经济管理职能的转变和宏观调空政策的变化，大批原来以国家为债权人的债务通过债券的形式流通到法人等市场主体手中。如著名的“湖广铁路债券案”中就是通过债券流通的形式使债权人由国家控股的中央银行转变为一般公民。

　　另一方面，随着国家经济职能的转变，大多数政府以由生产性政府转变为服务性政府。在国际交往中的债务关系的主体也由原来的国家之间转变为由政府引线成为一国政府与另一国的私主体之间的债务。如在朝鲜战争期间中国从苏联进口战斗机的交易中无论是交易的数量还是价格甚至连售后服务都是由苏联政府代表生产厂家决定的。而如今两国之间的战斗机交易直接由我国政府与负责生产的苏霍伊公司协商。俄罗斯政府只是负责检查交易中是否有涉及国家机密的内容。

　　综上所述，笔者认为只要在债的关系中债务方为一国政府或政府机关既可构成国家之间的债务关系。

　　4 国家间债的发生原因
　　在正常情况下国家之间权利义务的变更的发生大多基于以下几种情况：

　　其一，两国之间以平等协商为原则所产生的和议。如2001年中越之间关于北部湾边界的划分。

　　其二，由于国家间的侵权关系的赔偿。其指由于债务国侵犯了债权国的合法权利而负担的赔偿义务。如二战后意大利把“恺撒”号战列舰作为对苏联的战争赔款交付给苏联海军。值得注意的是这里的侵权指的是合法权利，双方侵权（如1905年的日俄《朴次矛斯条约》）和战争胜利国利用强制力迫使对方签定的不平等条约（1896年的《马关条约》）被自然排除在外。

　　其三，不当得利关系引发的债务。国家之间的不当得利指的是一国利用不正当手段从他国获得权利。由于这种权利的获得不具有正当性与合理性，因此失权国在一定时期内有权提出恢复其权利要求。典型代表为一战后法国对德国因普法战争而获得管辖权的阿尔萨斯和洛林的主权要求以及在《开罗宣言》中中国对日本占领的台湾的主权要求和当前的日本对俄罗斯因二战而获得的北方四岛的领土要求。

　　其四，无因管理关系引发的债务，这里的无因管理与传统民法意义上的概念不同。民法理论认为“为自己的利益而管理他人的权利属于不真正无因管理，不得主张债权”（8）但是国家间的行为大多是为自身利益而为的。少有真正民法意义上的“无因管理”的行为。因此这里的无因管理包括“不真正管理”。因此在国家间的债务关系中，当事人一方有权就其主观上为自己管理客观上有利与相对人的行为要求对方给予一定的对价。如1954年中苏关于交还旅顺港的的协议中规定中国付给苏联7500万人民币作为对苏联建设港口及附加设施的补偿。中国政府因此规定接收了包括坦克在内的大量苏军遗留的岸防设备。（9）  
　　（二）“恶债”之“恶“

　　所谓“恶意”是指当事人明知自己的行为会给行为相对方带来不利影响而采取的行为的意思表示。笔者认为在国际交往中的“恶意”主要有以下几种表现形式：

　　1 订立目的之“恶”
　　目的之“恶”指债权人订立债务关系时的目非正当。其订立债务的目的乃是为了通过债权关系获得债务国的主权等非正当权利，或超出债务内容的非正当利益。套用民法理论就是说债权国通过订立双边条约等合法手段掩盖其侵犯债务国利益的非法目的。其典型代表就是1915年5月9日中日签定的《民国四年条约》（即著名的中日“二十一条”）中的给予日本在华布教权。其表面上是给予日本人在中国的宗教自由权和两国之间的宗教交流权。但是事实上在当时日本的神道教在中国根本没有市场。两国之间的宗教交流也没有非订立条约予以保障的必要。而实际上道是不少间谍披着宗教的外衣进行不法活动。承认日本的布教权就是等于承认日本在华特务活动自由的权利。因此日本在华的布教权属于典型恶债。历届中国政府对此都没有承认。

　　2 内容之“恶”

　　在19世纪末20世纪处哪个“大发展”的年代西方殖民强国为了掠夺半殖民地国家的资源与特权同其签定了大量的不平等条约。这些债务在表面上往往被华丽的词汇粉饰的无比公平。而其实质上却极不公平的损害着债务国的利益。比如在双边的借贷合同中债权国往往以武力为后盾在贷款偿还方式或是利息上大做文章。比如1901年签定的《辛丑条约》中规定。“中国赔款白银4．5亿两，分39年还清，年息4厘，本息共计9．8亿两，以海关税、常关税和盐税作担保”（11）单就分期付款这一项来说无论是利息还是还款期的设定都是空前的。这样39年后这笔4。5亿的交易连本带息变成了九亿八千余万两。利息所得的利润比本金还高！而且这笔债务以海关税、常关税和盐税作担保。海关税、常关税和盐税的设定是一国主权的象征，同时也是当时中国国家收入的主要来源。用民法上的术语讲他们属于维系债务人基本生存的“不可抵押的权利”（12）显然这笔债务是违背公平的。

　　3 原因之“恶”

　　原因之“恶”指的是债之发生的基础存在不合理因素。其发生并不是基于上文所述的平等的协商或是侵权求偿.无因管理.不当得利的请求.而是国家之间以武力为基础的胁迫或是通过欺诈.乘人之危等不正当手段订立的。
　　
胁迫指不法的向相对人表示施加压力，使之恐惧。并且基于恐惧而为与胁迫国订立债务。典型的例子1842年英国以武力威胁中国政府签定了《南京条约》。并通过此条约获得了大量不法利益。

　　乘人之危指行为人利用相对人的急迫需求或为难处境，迫使其违背真实意思而接受于其不利的条件。如1863年，英国政府乘清政府急于围剿“太平天国”运动之机以在高价对华出售军舰的同时，利用海关总税务斯赫德的关系，连哄带吓的同清政府签定了《轮船章程五条》。并以此控制了其出售的舰只，组成了所谓的“阿思本舰队”（12）

　　欺诈指通过虚构事实或隐瞒真相所订立的债务。如1878年日本在英国订购制造“扶桑号”战舰时。由于在签定合同时英国政府隐瞒了当时工艺和材料上的不足，并且在施工时偷工减料。结果造成军舰使用几年后船底被严重腐蚀的恶性产品质量事故。（13）

　　4 债务用处之“恶”

　　用处之“恶”指的是在一般的正常的债的关系中债务人举债的用处并非是为了改善国民生活水平，提高本国生产力水平等有利于国家内部发展的，而是为了用于满足当权者对内反人类.反动的残酷统治或用于统治者自身的奢侈生活。典型的例子就是1913年4月26日,袁世凯为了筹集战争经费,压服、消灭南方国民党的势力，未经国会讨论通过，擅自与英、法、德、俄、日５国银行签订《善后借款合同》。

　　但是要说明的是在这种债务关系中债权人对债务人的债的用途的行为应是已知的，既债权人在主观上存在“恶意”。因此超过债权人注意义务之外的债务用途不包括在内。比如在海湾战争之前我国政府曾向伊拉克出口过大批军火设施用于支援伊拉克国防建设。海湾战争后萨达姆政权用这批军火镇压库尔德民族运动，并且在镇压活动中制造了大屠杀等反人类行为。对于萨达姆政权的行为显然已经超出了我国政府的注意义务，故现任伊拉克政府不得主张这笔债务为“恶债”

　　笔者认为只要债权人订立债务关系时是基于恶意而为的意思表示，那么这种债务就是“恶债”。所以只要出现上述四种情况中的一种，那这笔债务即可归为恶债。
　　（三）“恶债”概念

　　综上所述，笔者认为“恶债”可定义为债权国基于主观上的恶意，通过非正当手段强迫债务国订立的违背债务国或人民利益的国家间债务。

　　可见恶债应有以下几个要件

　　1 债权国主观上的恶意。既债权国在订立债务的目的或权利要求非正当，或是明知债务国将把借贷来的债务用于反动用途。
　　2 使用非正当手段订立。既债权国通过胁迫等非正当手段强迫债务国订立国际债务
　　3 从根本上违背债务国人民利益。这条应辨证的对待。有时恶债的订立可以给债务国带来一定的付的外部性，但是其本质上与国家人民利益是相对的。如日本在伪满时期在我国东北地区修建了大量铁路，电场。但是其本质目的是便利侵略的需求。

     
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