对比中西方法制史思考中国的法治建设

“以我主耶稣基督之名，恺撒•弗拉维•查士丁尼皇帝，征服阿拉曼、哥特、弗朗克、日耳曼、安特、阿兰、汪达尔、亚非利加的虔敬的、幸运的、光荣的、凯旋的、永远威严的胜利者，向有志学习法律的青年们致意……正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”。
——摘自《法学阶梯》

公元11世纪中期，在意大利的阿玛尔非，《查士丁尼法典》之《民法大全》重见天日，欧洲学者开始倾心研究罗马法。十二世纪中叶，法学大师伊纳留斯等人建立西欧法学中心，罗马法开始复兴并开始在欧洲各国传递。继以武力、宗教征服世界之后，罗马以法律第三次征服了世界。
现代西方有一句谚语：“辉煌属于希腊，伟大属于罗马”。西方的法源自罗马，而罗马的法又源自古希腊。古希腊的法律思想基础是平等、理性、正义，尊重具有法律人格的人。例如柏拉图主张“法律是理性的，没有法律的秩序，人类将是最野蛮的动物，法治是防止权利腐败的方式，是节制官吏的力量，法律是一条金色的纽带，是社会中不同力量的监督，具有协调各种关系”，其哲学主张是“正义”。亚里士多德认为：正义就是平等，人是理性的道德动物，法律是具有公正性，对统治者、被统治者一视同仁。古希腊城邦依托小国寡民的民主政体，建立了自己的法治社会。
罗马建立后的王政时期，起初习惯法占统治地位，没有成文法，贵族使用特权，损害了平民的利益。到共和时期，平民的不满呼声日益高涨，甚至险些引发内乱，加之存在外部战争风险，罗马的保民官顺应时运，遵从民意，成立了立法委员会，派人到希腊学习梭伦的立法，制定了最早的成文法——《十二铜表法》，从此法开始，规定了限制权贵的内容和公民的私有权利。此后，罗马帝国的领地不断扩张，先后给予意大利、高卢等等被占地区民众以公民权，原有的《十二铜表法》已不能自如调整庞大帝国和众多臣民的复杂关系，于是又发展出《市民法》和《万民法》。到帝政时期，查士丁尼大帝派人归纳以往各法，编纂成《查士丁尼法典》，形成了较为完善的私权、私法体系（时间相当于中国的五代十国时期）。随着蛮族入侵、西罗马帝国的灭亡，以及基督教的兴起，罗马法在欧洲许多地区有所淡出，但是，教会客观上在以罗马的文化资源为基础教化并改造着日耳曼人，包括传递罗马的法律思想。因为当时欧洲绝大多数人都是文盲，而《圣经》是由拉丁语书写，神职人员是唯一掌握文化知识的阶层，他们便不自觉地传播着罗马的文化。到十二世纪，本文开头的一幕出现了，随着市场经济的迅速发展，以发现《查士丁尼法典》为的契机，罗马法在欧洲复兴，西方以此为基础重建法律体系，法制改革反过来推动资本主义和民权运动的发展，成为大革命的催化剂。随着轰轰烈烈的资产阶级大革命的进展，罗马法在《拿破仑法典》、《德国民法典》的身上得以继承和发展，直到影响全欧洲，乃至全世界。
二战结束以后，欧美各国进一步研究法律的正当性，并在实践中走向高度成熟。苏州大学法学院教授周永坤先生将西方法律的正当性总结为三个方面：一是立法权的正当，即掌握立法权的人的地位来自民众选择或起码被民众认可。二是立法权的正当行使，即立法的程序、立法内容、立法目的被民众接受或默认为正当。三是强制力的使用符合程序。有上级权力和上位法做为依据，其行使应遵守法定程序。
今天，西方发达国家基本已实现了上述三条。
当然并不是说西方的法一切都好，在西方法制史发展进程中也时有倒退和沉渣泛起，判断但其根源和趋势是正确的。
反观古代中国，传统政治本质还是外儒内法，虽然立法思想在“明德慎罚、德主刑辅”与“严刑峻法、轻罪重罚”之间波动，但都是在维护以封建帝王为代表的统治者利益，正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。由于“君权神授”大行其道，历朝都将帝王专政的特权作为“天命所归”，因此权力是神圣不容质疑，于是帝王的旨意和诏令便可以凌驾律法之上，以“重罪十条”、“十恶”等为依据严惩敢于质疑者，以“八议”和“官当”等制度公开肯定特权有理，皇帝法外用刑、宦官法外缉捕审讯，一惯实行“有罪推定”，严酷的刑罚数不胜数，直至实行黑暗的全面专制统治。在这种体系下，根本无法实现真正意义的平等。有人可能会问：商鞅变法时“刑无等级，事断于法”，“法不阿贵”，应该可算是平等了吧？实际不然，商鞅的“明法重刑”，其本意则是“圣王者不贵义而贵法，则法必明，令必行”。也就是君王遵守法度，百姓才能安堵，政令才能畅通，统治才能稳固。“故善治者塞民以法”（塞是约束、遏制的意思），因此商鞅同样是要以法律作为暴力工具去约束、统治人民，本质仍是为统治者服务。商鞅的法度演变到秦朝，刑罚繁多，手段残酷，且“制权独断于君”，朝廷律法与皇帝的令、制、诏发生冲突，要以诏令为准，实际上又回到了“法出于君”、“君主立法”的路上。所以，老百姓的权利在整个中国历史上都没有得到过真正的重视，虽然其间也有类似于张释之和包青天那样的例子，也有立木为信取信于民的举动，但在本质上最多只是“民本”的概念。“民本”思想的核心是将民众作为帝王的私有财产加以爱护，其立法原则和精神根本上还是为了维护帝王的家天下和统治者的相关利益，所以有的只是对民众的奴化和利用，而不会持之以恒地代表、维护普通民众的利益。因此，我国从立法根源上始终没有形成人与人之间公平对等的基础。随着朝代更替，统治经验的增长，统治者专制程度日益提高，国家强制力和法律规定更成为其工具，因此法网日趋缜密，禁锢愈紧。这不是没有法，但这种统治阶层单方制定的严刑酷法，再完备、再严密，也谈不上是以人为本的法制建设，我们需要一部以民••••权宪法为基础的完备法律体系，并有效监督保证其施行，只有这样才能使我们的人民在理性、正义、人人平等的法律环境下，无论遇到何种情形，包括在与权贵发生纠纷时，能依靠法律实现合法诉求。
我们有过吗？应该说曾经很接近过。
辛亥革命后，一部具有划时代意义的人本主义法律——《中华民国临时约法》横空出世，这部法律第一次提出“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教这区别”，列出了人民可以享有的种种权利，并采用三权分立原则组织国家机构，限制总统权力，这是一部足慰万民的法，可惜因袁世凯复辟及军伐混战，缺乏监督执行，最终被废弃。虽然其废弃有其历史必然性，但至今想起来都为其短命夭折而扼惋。但是，《临时约法》的影响仍然是深远的，此后的法律，包括国民党执政后的法律，始终不敢与《临时约法》渐行过远。到国民政府时期制定的《六法全书》，虽然仍存在一党专制的印记，但也在一定程度体现了在法律正当公平性建设方面的努力，例如《中华民国宪法》中规定国家是“民有、民治、民享”，这个三民主义，是林肯总统在南北战争结束时的原话，又规定国家“主权属于国民全体”，“中华民国各族一律平等”，“中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等”，以及保障公民基本人权、公务员侵权的国家赔偿制度、人民的各项权利和自由、司法独立、法官终身职等等。《六法全书》中民法典的许多内容是德国《民法典》成果的继承，这些都是人类所创造的法律文化精华。但这些规定，在当时的党国“训政”体制下，实施中也受局限。由于时处战乱，很快从大陆消亡，但是，其“宪政”终在台湾获得实现。
1949年建国之初，我国的的法律规范较为简单，除了《宪法》、《婚姻法》外，其他也没有多少法律。法规不成体系，规范约束也不多，人们的行为主要靠“思想觉悟”来调整，这一段时期令人想起刘邦的《约法三章》。由于中国当时在政治上较少受苏联的牵制，土地制度也不完全一样，所以立法受苏联的影响较小。这一时期全盘否定了中华民国《六法全书》，对人民的权利方面的规定不多。因此开国时的法制建设，在赋予人民相应权利和公平对等方面，很难说是得到了很大的发展。文革期间，大搞砸烂公检法，那是法制建设的全面倒退，就不用提了。改革开放以后，逐渐倡导以人为本，增补了有关人民权利的许多内容，这些“人类的先进法律文化的精髓”的内涵已经获得了法学界和部分高层决策者的认可，尤其是在物权法通过后，私权出现了回归、觉醒。但是，个人认为法治的建设还不彻底，一是在立法思想（包括法理）、权力监督、程序监督方面还有很多不足；二是在落实当前《宪法》赋予公民的各项权利方面还做得不够，例如言论、新闻、出版、结社自由等；三是公权对私权的侵犯依然严重，虽然通过了《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》，但在具体程序和执法操作层面，还有很多不合理、不合法之处；四是面对特权阶层有法不依、执法不严的问题。以上问题某程度上是历史遗留下来的痼疾，毕竟我们发展的时间太短，经济改革超前，法治建设未能跟上经济改革的步伐。西方以法的道德性为切入点，注重理性、尊重人格和人民的权利，讲求立法原则的公平正义，一脉相承地运作、发展、完善了2400多年的法制建设成果，要让我们在短短几十年赶上，谈何容易？而且之前又遭逢如此之多的意识形态断层和文革流毒影响，因此不是朝夕所能解决，所以，至今我们的社会仍然会出现类似于暴力拆迁、暴力执法、百姓诉讼无门被迫上访、有关单位奉命截访关押等诸多案例。
归根到底，这个差距不仅是某个法律法规的制定和执行方面的差距，而是要从法理、立法精神、司法实践等法治建设方面的全面反思，还涉及到政治改革的思考，要开启民智，要治标更要治本。
个人认为，中国终有一天会实现法治天下的伟大目标。

“以我主耶稣基督之名，恺撒•弗拉维•查士丁尼皇帝，征服阿拉曼、哥特、弗朗克、日耳曼、安特、阿兰、汪达尔、亚非利加的虔敬的、幸运的、光荣的、凯旋的、永远威严的胜利者，向有志学习法律的青年们致意……正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”。
——摘自《法学阶梯》

公元11世纪中期，在意大利的阿玛尔非，《查士丁尼法典》之《民法大全》重见天日，欧洲学者开始倾心研究罗马法。十二世纪中叶，法学大师伊纳留斯等人建立西欧法学中心，罗马法开始复兴并开始在欧洲各国传递。继以武力、宗教征服世界之后，罗马以法律第三次征服了世界。
现代西方有一句谚语：“辉煌属于希腊，伟大属于罗马”。西方的法源自罗马，而罗马的法又源自古希腊。古希腊的法律思想基础是平等、理性、正义，尊重具有法律人格的人。例如柏拉图主张“法律是理性的，没有法律的秩序，人类将是最野蛮的动物，法治是防止权利腐败的方式，是节制官吏的力量，法律是一条金色的纽带，是社会中不同力量的监督，具有协调各种关系”，其哲学主张是“正义”。亚里士多德认为：正义就是平等，人是理性的道德动物，法律是具有公正性，对统治者、被统治者一视同仁。古希腊城邦依托小国寡民的民主政体，建立了自己的法治社会。
罗马建立后的王政时期，起初习惯法占统治地位，没有成文法，贵族使用特权，损害了平民的利益。到共和时期，平民的不满呼声日益高涨，甚至险些引发内乱，加之存在外部战争风险，罗马的保民官顺应时运，遵从民意，成立了立法委员会，派人到希腊学习梭伦的立法，制定了最早的成文法——《十二铜表法》，从此法开始，规定了限制权贵的内容和公民的私有权利。此后，罗马帝国的领地不断扩张，先后给予意大利、高卢等等被占地区民众以公民权，原有的《十二铜表法》已不能自如调整庞大帝国和众多臣民的复杂关系，于是又发展出《市民法》和《万民法》。到帝政时期，查士丁尼大帝派人归纳以往各法，编纂成《查士丁尼法典》，形成了较为完善的私权、私法体系（时间相当于中国的五代十国时期）。随着蛮族入侵、西罗马帝国的灭亡，以及基督教的兴起，罗马法在欧洲许多地区有所淡出，但是，教会客观上在以罗马的文化资源为基础教化并改造着日耳曼人，包括传递罗马的法律思想。因为当时欧洲绝大多数人都是文盲，而《圣经》是由拉丁语书写，神职人员是唯一掌握文化知识的阶层，他们便不自觉地传播着罗马的文化。到十二世纪，本文开头的一幕出现了，随着市场经济的迅速发展，以发现《查士丁尼法典》为的契机，罗马法在欧洲复兴，西方以此为基础重建法律体系，法制改革反过来推动资本主义和民权运动的发展，成为大革命的催化剂。随着轰轰烈烈的资产阶级大革命的进展，罗马法在《拿破仑法典》、《德国民法典》的身上得以继承和发展，直到影响全欧洲，乃至全世界。
二战结束以后，欧美各国进一步研究法律的正当性，并在实践中走向高度成熟。苏州大学法学院教授周永坤先生将西方法律的正当性总结为三个方面：一是立法权的正当，即掌握立法权的人的地位来自民众选择或起码被民众认可。二是立法权的正当行使，即立法的程序、立法内容、立法目的被民众接受或默认为正当。三是强制力的使用符合程序。有上级权力和上位法做为依据，其行使应遵守法定程序。
今天，西方发达国家基本已实现了上述三条。
当然并不是说西方的法一切都好，在西方法制史发展进程中也时有倒退和沉渣泛起，判断但其根源和趋势是正确的。
反观古代中国，传统政治本质还是外儒内法，虽然立法思想在“明德慎罚、德主刑辅”与“严刑峻法、轻罪重罚”之间波动，但都是在维护以封建帝王为代表的统治者利益，正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。由于“君权神授”大行其道，历朝都将帝王专政的特权作为“天命所归”，因此权力是神圣不容质疑，于是帝王的旨意和诏令便可以凌驾律法之上，以“重罪十条”、“十恶”等为依据严惩敢于质疑者，以“八议”和“官当”等制度公开肯定特权有理，皇帝法外用刑、宦官法外缉捕审讯，一惯实行“有罪推定”，严酷的刑罚数不胜数，直至实行黑暗的全面专制统治。在这种体系下，根本无法实现真正意义的平等。有人可能会问：商鞅变法时“刑无等级，事断于法”，“法不阿贵”，应该可算是平等了吧？实际不然，商鞅的“明法重刑”，其本意则是“圣王者不贵义而贵法，则法必明，令必行”。也就是君王遵守法度，百姓才能安堵，政令才能畅通，统治才能稳固。“故善治者塞民以法”（塞是约束、遏制的意思），因此商鞅同样是要以法律作为暴力工具去约束、统治人民，本质仍是为统治者服务。商鞅的法度演变到秦朝，刑罚繁多，手段残酷，且“制权独断于君”，朝廷律法与皇帝的令、制、诏发生冲突，要以诏令为准，实际上又回到了“法出于君”、“君主立法”的路上。所以，老百姓的权利在整个中国历史上都没有得到过真正的重视，虽然其间也有类似于张释之和包青天那样的例子，也有立木为信取信于民的举动，但在本质上最多只是“民本”的概念。“民本”思想的核心是将民众作为帝王的私有财产加以爱护，其立法原则和精神根本上还是为了维护帝王的家天下和统治者的相关利益，所以有的只是对民众的奴化和利用，而不会持之以恒地代表、维护普通民众的利益。因此，我国从立法根源上始终没有形成人与人之间公平对等的基础。随着朝代更替，统治经验的增长，统治者专制程度日益提高，国家强制力和法律规定更成为其工具，因此法网日趋缜密，禁锢愈紧。这不是没有法，但这种统治阶层单方制定的严刑酷法，再完备、再严密，也谈不上是以人为本的法制建设，我们需要一部以民••••权宪法为基础的完备法律体系，并有效监督保证其施行，只有这样才能使我们的人民在理性、正义、人人平等的法律环境下，无论遇到何种情形，包括在与权贵发生纠纷时，能依靠法律实现合法诉求。
我们有过吗？应该说曾经很接近过。
辛亥革命后，一部具有划时代意义的人本主义法律——《中华民国临时约法》横空出世，这部法律第一次提出“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教这区别”，列出了人民可以享有的种种权利，并采用三权分立原则组织国家机构，限制总统权力，这是一部足慰万民的法，可惜因袁世凯复辟及军伐混战，缺乏监督执行，最终被废弃。虽然其废弃有其历史必然性，但至今想起来都为其短命夭折而扼惋。但是，《临时约法》的影响仍然是深远的，此后的法律，包括国民党执政后的法律，始终不敢与《临时约法》渐行过远。到国民政府时期制定的《六法全书》，虽然仍存在一党专制的印记，但也在一定程度体现了在法律正当公平性建设方面的努力，例如《中华民国宪法》中规定国家是“民有、民治、民享”，这个三民主义，是林肯总统在南北战争结束时的原话，又规定国家“主权属于国民全体”，“中华民国各族一律平等”，“中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等”，以及保障公民基本人权、公务员侵权的国家赔偿制度、人民的各项权利和自由、司法独立、法官终身职等等。《六法全书》中民法典的许多内容是德国《民法典》成果的继承，这些都是人类所创造的法律文化精华。但这些规定，在当时的党国“训政”体制下，实施中也受局限。由于时处战乱，很快从大陆消亡，但是，其“宪政”终在台湾获得实现。
1949年建国之初，我国的的法律规范较为简单，除了《宪法》、《婚姻法》外，其他也没有多少法律。法规不成体系，规范约束也不多，人们的行为主要靠“思想觉悟”来调整，这一段时期令人想起刘邦的《约法三章》。由于中国当时在政治上较少受苏联的牵制，土地制度也不完全一样，所以立法受苏联的影响较小。这一时期全盘否定了中华民国《六法全书》，对人民的权利方面的规定不多。因此开国时的法制建设，在赋予人民相应权利和公平对等方面，很难说是得到了很大的发展。文革期间，大搞砸烂公检法，那是法制建设的全面倒退，就不用提了。改革开放以后，逐渐倡导以人为本，增补了有关人民权利的许多内容，这些“人类的先进法律文化的精髓”的内涵已经获得了法学界和部分高层决策者的认可，尤其是在物权法通过后，私权出现了回归、觉醒。但是，个人认为法治的建设还不彻底，一是在立法思想（包括法理）、权力监督、程序监督方面还有很多不足；二是在落实当前《宪法》赋予公民的各项权利方面还做得不够，例如言论、新闻、出版、结社自由等；三是公权对私权的侵犯依然严重，虽然通过了《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》，但在具体程序和执法操作层面，还有很多不合理、不合法之处；四是面对特权阶层有法不依、执法不严的问题。以上问题某程度上是历史遗留下来的痼疾，毕竟我们发展的时间太短，经济改革超前，法治建设未能跟上经济改革的步伐。西方以法的道德性为切入点，注重理性、尊重人格和人民的权利，讲求立法原则的公平正义，一脉相承地运作、发展、完善了2400多年的法制建设成果，要让我们在短短几十年赶上，谈何容易？而且之前又遭逢如此之多的意识形态断层和文革流毒影响，因此不是朝夕所能解决，所以，至今我们的社会仍然会出现类似于暴力拆迁、暴力执法、百姓诉讼无门被迫上访、有关单位奉命截访关押等诸多案例。
归根到底，这个差距不仅是某个法律法规的制定和执行方面的差距，而是要从法理、立法精神、司法实践等法治建设方面的全面反思，还涉及到政治改革的思考，要开启民智，要治标更要治本。
个人认为，中国终有一天会实现法治天下的伟大目标。