中国“小产权房”命运的再思考

最近，在中国的各大网站上都在显著的位置登载了关于“小产权房”今天和未来命运的新闻：中国国家住房和城乡建设部再度明确否认了“小产权房”将放开的说法，并明确表示小产权房并不是合法的，今后的政策也不可能将其合法化。

　　只见树木不见森林——“小产权房”为什么不合法？ “小产权房”并不是一个非常严格的法律概念，但是，在中国已经成为较为普遍接受的一个名词，目前通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发。之所有如此的说法，是源于中国的几部重要法律的规定。因此，“小产权房”为什么不合法，这个问题和“农村户口”要受到诸多的限制一样，其原因和答案要扒开历史的垃圾堆来仔细寻找。

　　首先来看一看第六届全国人大常委会第十六次会议于1986年6月25日通过的《土地管理法》，该法于1988年12月29日第七届全国人大常委会第五次会议进行过小部分的修改，1998年8月29日第九届全国人大常委会第四次会议又对其进行了修订（周永康任国土资源部部长期间），2004年8月28日第十届全国人大常委会第十一次会议又对其进行了小部分修改，这就是现行的《土地管理法》。仔细的分析一下这个《土地管理法》就可以发现，首当其冲的是这个土地管理法自身程序合法性的问题，它本不应该由全国人大常委会制定通过，而应该由全国人大来制定通过，因为该法是对中国的土地问题作出规定，构成中国土地问题的基本法律依据，而土地问题是中国的重大问题，对其作出规定的法律应该当然地属于全国人大才可以涉足的基本法律。但是立法者居然将本来应该列入“基本法律”之列的重要法律交给全国人大常委会来制定通过，这样的做法在法律的正当程序上是一个硬伤。之所以不把如此重要的法律交给全国人大来通过，原因很简单，全国人大常委会人少好控制，而交给全国人大通过可能面临个别有理性又有勇气代表的质疑。

　　《土地管理法》以专章“建设用地”对于国有土地和集体土地建设住房问题做出了看似无关痛痒的规定，但是却暗藏杀机，生生地把宪法所规定的集体土地所有权给改变了方向。《中华人民共和国宪法》第十条是这样规定的：“城市的土地属于国家所有”。“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。而《土地管理法》的第四十三条则规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。这一条还特别地解释说：“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。特别是第五十五条规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”。“自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发”。第六十三条规定；“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。

　　有了《土地管理法》，全国人大常委会1994年又通过了《城市房地产管理法》，其中第八条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”第八条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；……”2007年通过的《物权法》也是围绕《土地管理法》来转圈子，其第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定“。

　　还有什么“国家有关规定”呢？在土地问题上，国务院左一个通知右一个决定，1999年《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅”。2004年《关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“……加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。2007年《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发……”。

　　……

　　正是有了上述的这些法律规定，“小产权房”问题就此诞生。可以说，这是与建国后使社会等级制度化、城乡差异法律化的户籍制度以及城乡二元结构的土地制度相伴而生的一种建设用地制度所导致的结果，而今，农村户口和城市户口的身份已经开始淡化，但是“大产权房”和“小产权房”及其主人身份的区别和限制问题却依旧存在，而且还要让“小产权房”的“非法身份”继续保留下去。

　　仔细地梳理一下宪法的规定就可以发现，宪法规定了土地国有和土地集体所有二元的结构，但是，土地管理法在建设用地问题上却没有给二者规定平等的对待，没有给集体所有的土地足够的开发空间。宪法所规定土地二元结构在这里似乎被蒸发了，二元结构经过巧妙的操作之后幻化成了国家合法垄断掌控土地建设交易的格局，集体土地所有权则完全丧失了其合法性。因此，对与“小产权房”不合法的认识其实是在一个残缺的、低级别的“法律体系”内的建构而成的，稍有一点法律常识就会识破这一点。不承认“小产权房”的合法性，这真是应了那一句老话：无知者最无畏啊！“宪法是人民管理政府的法，法律是政府管理人民的法。”在“小产权房”问题上，“政府管理人民的法”被无限地放大，“人民管理政府的法”却被完全忽略，结果，“小产权房”就成了非法建筑了，但是，对与法律上的“非法建筑”——《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等不讲逻辑的规定则视而不见，这究竟是什么道理呢？

　　刻舟求剑——为什么“小产权房”今后也不可能合法化？如果说“小产权房”今天仍被认为是不合法的，那么将来是否可以被合法化呢？住房和城乡建设部的表态也是坚决的：不可能！就一个简单的判断，把社会发展和法律发展之间的互动就这么被生生地割裂了。

　　事实上，如果说，今天的国人无奈地接受了“小产权房”不合法的现实完全是形势所迫，那么这种即成的现实要永远的维护下去，那就不由得要认真地对待一下我们的权利了。既然中国的宪法中明确地规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”，为什么集体土地所有制下诞生的“小产权房”今后永远也不可能合法化呢？

　　在这里，我们先考察一个著名的案例——斯科特诉桑得福特案【Dred Scott v. Sandford，60 U.S. (19 How.) 393 (1857)】，这是美国联邦最高法院在美国内战之前判决的一个名案。就是在这个案子的判决中，黑人没有被美国联邦最高法院视为是“宪法中的人民”，这样的认识让美国宪法诞生时就存在的“黑白问题”（奴隶制问题）仍然无法在宪法框架内得到解决，由此开始，美国社会在“黑白问题”上逐渐地脱离法律的框架而滑向了政治对决直至最后内战的深渊。今天，联邦最高法院将斯科特诉桑得福特案认定为其裁判史上的臭案！联邦最高法院还在其为参观者提供的录像中明白无误地传递这样的信息：他们曾今犯过像斯科特案这样严重的错误！今天，美国连黑人总统都已经选举出来了，再也没有人说黑人不是其“宪法中的人民”了。

　　要知道，美国1787年宪法中并没有明确地规定黑人，它在措辞的时候有意回避了这个道义上存在缺陷的问题，但是黑人却可以从不是“宪法中的人民”变成“宪法中的人民”，这是法律的发展和社会的发展之间形成互动的结果。中国的宪法中明确地规定了集体土地所有制，但是，在集体土地所有制下诞生的“小产权房”在未来却永远也不可能被合法化！这样一来，社会发展和法律发展之间本应存在的互动被生生地割裂开来，其后果的严重性可想而知，更为可怕的是问题本身成年累月地累积效应！

　　每一个有理性思考能力的公民，面对如此简单的道理和如此草率的判断，不知该作何想呢？难道中国社会在这个问题上会永远地保持现状，不予改变吗？已经声称要建设社会主义法治国家的中国，难道永远都不会让它的宪法“硬起来”吗？难道中国的宪法实践永远也“生动不起来”吗？难道中国的法治永远就不能走入良性循环之中吗？那些做出如此草率判断的官员们，你们在表态的时候，能不能多一些敬畏之心，多一些历史责任感？！特别是在那些重大问题上表态的时候，当“言出而法随”的时候能不能想一想美国的内战是怎么打起来的。如果不懂美国的法律史，那就请看一看中华民国最后那些年的情况吧！实在不想看书，那就看一看“大腕”、“美女”云集的《建国大业》，好好地看看老蒋、小蒋父子二人坐在台阶上促膝谈心那一段，细细地品味、琢磨一下，也应该有所明白吧！中华民国宪法明明规定了“中华民国基于三民主义，为民有、民享、民治之民主共和国”，但是民国老百姓们的“民主、民生、民权”却被漠视，那些红起来的人和富起来的人走到了一起，结成了一个利益共同体，结果怎么样呢？后来，还是同样的一部宪法，老蒋先生将其带到了台湾，痛定思痛，卧薪尝胆，图存求变，晚年的蒋先生终于想明白了大陆为什么失去的道理，于是，台湾在这部宪法的框架下展开了台湾版的“土地改革”，初步实现了孙中山先生“耕者有其田”的目标，其后台湾经济的腾飞就是在这个基础上展开的。

　　世上的事情就是这样，想开了，什么都好办，如果想不开，什么都不好办！同样的一部宪法，在大陆和台湾的实施效果完全不同，其实那些条文的规定都是一样的。看一看《中华民国宪法》第一百四十二条的规定：“国民经济应以民生主义为基本原则，实施平均地权，节制资本，以谋国计民生之均足”。再读一读第一百四十三条的规定：“中华民国领土内之土地属于国民全体。人民依法取得之土地所有权，应受法律之保障与限制。私有土地应照价纳税，政府并得照价收买”。“附着于土地之矿及经济上可供公众利用之天然力，属于国家所有，不因人民取得土地所有权而受影响”。“土地价值非因施以劳力资本而增加者，应由国家征收土地增值税，归人民共享之”。“国家对于土地之分配与整理，应以扶植自耕农及自行使用土地人为原则，并规定其适当经营之面积”。晚年的蒋先生在台湾的确是想开了，以宪法为依托，通过“土地改革”实现了“耕者有其田”。如此想来，今天大陆的“小产权房”说白了不过是实现“居者有其屋”的一个途径和环节而已，为什么在房屋市场已经陷入了价格僵局之时仍要如此地严防死守呢？不知道是没有想开，还是揣着明白装糊涂呢？

　　与时俱进——“时代在变，环境在变，潮流也在变！” 如前文所述，中国农村集体土地所有制是具有宪法法源地位的，而宪法第五条又规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。 “国家维护社会主义法制的统一和尊严”。 “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。那么，为什么农村集体所有的土地就不可以直接通过农村集体组织来进行直接的支配？为什么一定要让集体土地所有权经过国家征收，进而转变为国有土地，然后才可以以出让的方式有偿使用？宪法只是规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，那么从宪法的规定，实在看不出来在建设用地问题上“国家征收和土地出让金”程序的合法性与正当性。难道国家在建设用地问题上插手搞征收，然后高价卖出去就是“为了公共利益的需要”吗？这样的逻辑实在是讲不通！市场经济在这个问题上完全变成了权力经济。

　　如此来看，中国未来的土地开发制度，必须在宪法所确定的“二元土地所有制”框架下展开，必须尊重集体土地所有权的宪法法源地位，它和国有土地所有权完全是平等的。农村的集体土地所有制完全可以通过宪法所规定的村民自治制度来实现其对于自身土地的开发和使用，农民也可以在这个过程中享受各种受益，城乡之间的差距才可以在这个过程中逐渐地趋近，老百姓才能够改善基本的生活水平并不断提升生活的品质，新农村建设才不会变成以地方政府的为后盾的“圈地运动”，一个崭新的城乡互动的局面才可以到来！土地问题过去是中国的大问题，今后也仍然是中国的大问题！国家的发展决不可以通过漠视甚至是变相剥夺老百姓基本的生存权和发展权来实现！中国既要藏富于国，也要藏富于民，绝对不能与民争利，而是要让利于民，与民争利的政府得到的是一时的霸道，丧失的是永远的王道！让利于民的政府失去的是眼前的红利，得到的是老百姓对其统治合法性的接受和认同！孰重孰轻？决策者自然应该明白！

　　土地和房子问题对于任何一个国家来说，都是其社会生活和政治生活中的大问题，仅仅靠过去几个不见逻辑的法律文件来说事是不具有说服力的，也把这个问题实在看低了。“时代在变，环境在变，潮流也在变！”在农业的时代，“耕者有其田”是一个基本的目标，在今天商业的时代，“居者有其屋”则成为生存的基本需要和财富的象征。在土地和房子问题上，决策者需要有新的发展观和宪法观！一定要把握问题，从长计议，胸怀天下，放眼未来！切不可图一时之快，贪蝇头之利，捡得芝麻，丢了西瓜！甚至为此挖空心思，算计到老百姓的口袋里，费尽心机，弄到各级政府的腰包中，机关算尽太聪明，最终却闹的民怨沸腾，民心失尽！如此下去，到头来只恐怕结局是被吓得大小便失禁！真要到了大小便失禁那个时候，大家还有功夫来分什么“大产权房”和“小产权房”吗？

　　附：《住建部：小产权房不合法 今后不可能合法化》

　　中评社北京5月24日电／针对目前市场上流传的「农地入市调控房价」，「小产权房将放开」等说法，国家住房和城乡建设部村镇建设司副司长赵辉近日再度予以否认，并明确表示小产权房将不会合法化。

　　据《上海证券报》报道，赵辉说，根据中国土地管理法和有关政策，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或「小产权房」。任何单位和个人不得租用、占用集体土地搞房地产开发。

　　对房地产进行宏观调控以来，不少专家呼吁，用「农地入市」，或放开「小产权房」等方式来控制日益高涨的房价。不过，这些说法并没得到管理层的认可。赵辉表示，小产权房并不是合法的，今后的政策也不可能将其合法化。

　　赵辉透露，目前针对部分房地产重点城市的小产权房调研已经结束，包括住建部、国土资源部在内的国务院有关各部门正在加紧研究，将积极出台严格的监管政策，小产权房治理将越来越严厉。其中，正在新建、续建的小产权房将予以拆除取缔，对政策出台前销售的已建成房屋，将进行清理。

　　小产权房是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产，在现实中往往是一些村集体组织或者开发商以新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的「商品房」。因此它并不真正构成严格法律意义上的产权。

　　李晓兵

http://www.zaobao.com/forum/pages2/forum_lx100605b.shtml最近，在中国的各大网站上都在显著的位置登载了关于“小产权房”今天和未来命运的新闻：中国国家住房和城乡建设部再度明确否认了“小产权房”将放开的说法，并明确表示小产权房并不是合法的，今后的政策也不可能将其合法化。

　　只见树木不见森林——“小产权房”为什么不合法？ “小产权房”并不是一个非常严格的法律概念，但是，在中国已经成为较为普遍接受的一个名词，目前通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发。之所有如此的说法，是源于中国的几部重要法律的规定。因此，“小产权房”为什么不合法，这个问题和“农村户口”要受到诸多的限制一样，其原因和答案要扒开历史的垃圾堆来仔细寻找。

　　首先来看一看第六届全国人大常委会第十六次会议于1986年6月25日通过的《土地管理法》，该法于1988年12月29日第七届全国人大常委会第五次会议进行过小部分的修改，1998年8月29日第九届全国人大常委会第四次会议又对其进行了修订（周永康任国土资源部部长期间），2004年8月28日第十届全国人大常委会第十一次会议又对其进行了小部分修改，这就是现行的《土地管理法》。仔细的分析一下这个《土地管理法》就可以发现，首当其冲的是这个土地管理法自身程序合法性的问题，它本不应该由全国人大常委会制定通过，而应该由全国人大来制定通过，因为该法是对中国的土地问题作出规定，构成中国土地问题的基本法律依据，而土地问题是中国的重大问题，对其作出规定的法律应该当然地属于全国人大才可以涉足的基本法律。但是立法者居然将本来应该列入“基本法律”之列的重要法律交给全国人大常委会来制定通过，这样的做法在法律的正当程序上是一个硬伤。之所以不把如此重要的法律交给全国人大来通过，原因很简单，全国人大常委会人少好控制，而交给全国人大通过可能面临个别有理性又有勇气代表的质疑。

　　《土地管理法》以专章“建设用地”对于国有土地和集体土地建设住房问题做出了看似无关痛痒的规定，但是却暗藏杀机，生生地把宪法所规定的集体土地所有权给改变了方向。《中华人民共和国宪法》第十条是这样规定的：“城市的土地属于国家所有”。“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。而《土地管理法》的第四十三条则规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。这一条还特别地解释说：“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。特别是第五十五条规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”。“自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发”。第六十三条规定；“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。

　　有了《土地管理法》，全国人大常委会1994年又通过了《城市房地产管理法》，其中第八条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”第八条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；……”2007年通过的《物权法》也是围绕《土地管理法》来转圈子，其第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定“。

　　还有什么“国家有关规定”呢？在土地问题上，国务院左一个通知右一个决定，1999年《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅”。2004年《关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“……加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。2007年《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发……”。

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　　正是有了上述的这些法律规定，“小产权房”问题就此诞生。可以说，这是与建国后使社会等级制度化、城乡差异法律化的户籍制度以及城乡二元结构的土地制度相伴而生的一种建设用地制度所导致的结果，而今，农村户口和城市户口的身份已经开始淡化，但是“大产权房”和“小产权房”及其主人身份的区别和限制问题却依旧存在，而且还要让“小产权房”的“非法身份”继续保留下去。

　　仔细地梳理一下宪法的规定就可以发现，宪法规定了土地国有和土地集体所有二元的结构，但是，土地管理法在建设用地问题上却没有给二者规定平等的对待，没有给集体所有的土地足够的开发空间。宪法所规定土地二元结构在这里似乎被蒸发了，二元结构经过巧妙的操作之后幻化成了国家合法垄断掌控土地建设交易的格局，集体土地所有权则完全丧失了其合法性。因此，对与“小产权房”不合法的认识其实是在一个残缺的、低级别的“法律体系”内的建构而成的，稍有一点法律常识就会识破这一点。不承认“小产权房”的合法性，这真是应了那一句老话：无知者最无畏啊！“宪法是人民管理政府的法，法律是政府管理人民的法。”在“小产权房”问题上，“政府管理人民的法”被无限地放大，“人民管理政府的法”却被完全忽略，结果，“小产权房”就成了非法建筑了，但是，对与法律上的“非法建筑”——《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等不讲逻辑的规定则视而不见，这究竟是什么道理呢？

　　刻舟求剑——为什么“小产权房”今后也不可能合法化？如果说“小产权房”今天仍被认为是不合法的，那么将来是否可以被合法化呢？住房和城乡建设部的表态也是坚决的：不可能！就一个简单的判断，把社会发展和法律发展之间的互动就这么被生生地割裂了。

　　事实上，如果说，今天的国人无奈地接受了“小产权房”不合法的现实完全是形势所迫，那么这种即成的现实要永远的维护下去，那就不由得要认真地对待一下我们的权利了。既然中国的宪法中明确地规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”，为什么集体土地所有制下诞生的“小产权房”今后永远也不可能合法化呢？

　　在这里，我们先考察一个著名的案例——斯科特诉桑得福特案【Dred Scott v. Sandford，60 U.S. (19 How.) 393 (1857)】，这是美国联邦最高法院在美国内战之前判决的一个名案。就是在这个案子的判决中，黑人没有被美国联邦最高法院视为是“宪法中的人民”，这样的认识让美国宪法诞生时就存在的“黑白问题”（奴隶制问题）仍然无法在宪法框架内得到解决，由此开始，美国社会在“黑白问题”上逐渐地脱离法律的框架而滑向了政治对决直至最后内战的深渊。今天，联邦最高法院将斯科特诉桑得福特案认定为其裁判史上的臭案！联邦最高法院还在其为参观者提供的录像中明白无误地传递这样的信息：他们曾今犯过像斯科特案这样严重的错误！今天，美国连黑人总统都已经选举出来了，再也没有人说黑人不是其“宪法中的人民”了。

　　要知道，美国1787年宪法中并没有明确地规定黑人，它在措辞的时候有意回避了这个道义上存在缺陷的问题，但是黑人却可以从不是“宪法中的人民”变成“宪法中的人民”，这是法律的发展和社会的发展之间形成互动的结果。中国的宪法中明确地规定了集体土地所有制，但是，在集体土地所有制下诞生的“小产权房”在未来却永远也不可能被合法化！这样一来，社会发展和法律发展之间本应存在的互动被生生地割裂开来，其后果的严重性可想而知，更为可怕的是问题本身成年累月地累积效应！

　　每一个有理性思考能力的公民，面对如此简单的道理和如此草率的判断，不知该作何想呢？难道中国社会在这个问题上会永远地保持现状，不予改变吗？已经声称要建设社会主义法治国家的中国，难道永远都不会让它的宪法“硬起来”吗？难道中国的宪法实践永远也“生动不起来”吗？难道中国的法治永远就不能走入良性循环之中吗？那些做出如此草率判断的官员们，你们在表态的时候，能不能多一些敬畏之心，多一些历史责任感？！特别是在那些重大问题上表态的时候，当“言出而法随”的时候能不能想一想美国的内战是怎么打起来的。如果不懂美国的法律史，那就请看一看中华民国最后那些年的情况吧！实在不想看书，那就看一看“大腕”、“美女”云集的《建国大业》，好好地看看老蒋、小蒋父子二人坐在台阶上促膝谈心那一段，细细地品味、琢磨一下，也应该有所明白吧！中华民国宪法明明规定了“中华民国基于三民主义，为民有、民享、民治之民主共和国”，但是民国老百姓们的“民主、民生、民权”却被漠视，那些红起来的人和富起来的人走到了一起，结成了一个利益共同体，结果怎么样呢？后来，还是同样的一部宪法，老蒋先生将其带到了台湾，痛定思痛，卧薪尝胆，图存求变，晚年的蒋先生终于想明白了大陆为什么失去的道理，于是，台湾在这部宪法的框架下展开了台湾版的“土地改革”，初步实现了孙中山先生“耕者有其田”的目标，其后台湾经济的腾飞就是在这个基础上展开的。

　　世上的事情就是这样，想开了，什么都好办，如果想不开，什么都不好办！同样的一部宪法，在大陆和台湾的实施效果完全不同，其实那些条文的规定都是一样的。看一看《中华民国宪法》第一百四十二条的规定：“国民经济应以民生主义为基本原则，实施平均地权，节制资本，以谋国计民生之均足”。再读一读第一百四十三条的规定：“中华民国领土内之土地属于国民全体。人民依法取得之土地所有权，应受法律之保障与限制。私有土地应照价纳税，政府并得照价收买”。“附着于土地之矿及经济上可供公众利用之天然力，属于国家所有，不因人民取得土地所有权而受影响”。“土地价值非因施以劳力资本而增加者，应由国家征收土地增值税，归人民共享之”。“国家对于土地之分配与整理，应以扶植自耕农及自行使用土地人为原则，并规定其适当经营之面积”。晚年的蒋先生在台湾的确是想开了，以宪法为依托，通过“土地改革”实现了“耕者有其田”。如此想来，今天大陆的“小产权房”说白了不过是实现“居者有其屋”的一个途径和环节而已，为什么在房屋市场已经陷入了价格僵局之时仍要如此地严防死守呢？不知道是没有想开，还是揣着明白装糊涂呢？

　　与时俱进——“时代在变，环境在变，潮流也在变！” 如前文所述，中国农村集体土地所有制是具有宪法法源地位的，而宪法第五条又规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。 “国家维护社会主义法制的统一和尊严”。 “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。那么，为什么农村集体所有的土地就不可以直接通过农村集体组织来进行直接的支配？为什么一定要让集体土地所有权经过国家征收，进而转变为国有土地，然后才可以以出让的方式有偿使用？宪法只是规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，那么从宪法的规定，实在看不出来在建设用地问题上“国家征收和土地出让金”程序的合法性与正当性。难道国家在建设用地问题上插手搞征收，然后高价卖出去就是“为了公共利益的需要”吗？这样的逻辑实在是讲不通！市场经济在这个问题上完全变成了权力经济。

　　如此来看，中国未来的土地开发制度，必须在宪法所确定的“二元土地所有制”框架下展开，必须尊重集体土地所有权的宪法法源地位，它和国有土地所有权完全是平等的。农村的集体土地所有制完全可以通过宪法所规定的村民自治制度来实现其对于自身土地的开发和使用，农民也可以在这个过程中享受各种受益，城乡之间的差距才可以在这个过程中逐渐地趋近，老百姓才能够改善基本的生活水平并不断提升生活的品质，新农村建设才不会变成以地方政府的为后盾的“圈地运动”，一个崭新的城乡互动的局面才可以到来！土地问题过去是中国的大问题，今后也仍然是中国的大问题！国家的发展决不可以通过漠视甚至是变相剥夺老百姓基本的生存权和发展权来实现！中国既要藏富于国，也要藏富于民，绝对不能与民争利，而是要让利于民，与民争利的政府得到的是一时的霸道，丧失的是永远的王道！让利于民的政府失去的是眼前的红利，得到的是老百姓对其统治合法性的接受和认同！孰重孰轻？决策者自然应该明白！

　　土地和房子问题对于任何一个国家来说，都是其社会生活和政治生活中的大问题，仅仅靠过去几个不见逻辑的法律文件来说事是不具有说服力的，也把这个问题实在看低了。“时代在变，环境在变，潮流也在变！”在农业的时代，“耕者有其田”是一个基本的目标，在今天商业的时代，“居者有其屋”则成为生存的基本需要和财富的象征。在土地和房子问题上，决策者需要有新的发展观和宪法观！一定要把握问题，从长计议，胸怀天下，放眼未来！切不可图一时之快，贪蝇头之利，捡得芝麻，丢了西瓜！甚至为此挖空心思，算计到老百姓的口袋里，费尽心机，弄到各级政府的腰包中，机关算尽太聪明，最终却闹的民怨沸腾，民心失尽！如此下去，到头来只恐怕结局是被吓得大小便失禁！真要到了大小便失禁那个时候，大家还有功夫来分什么“大产权房”和“小产权房”吗？

　　附：《住建部：小产权房不合法 今后不可能合法化》

　　中评社北京5月24日电／针对目前市场上流传的「农地入市调控房价」，「小产权房将放开」等说法，国家住房和城乡建设部村镇建设司副司长赵辉近日再度予以否认，并明确表示小产权房将不会合法化。

　　据《上海证券报》报道，赵辉说，根据中国土地管理法和有关政策，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或「小产权房」。任何单位和个人不得租用、占用集体土地搞房地产开发。

　　对房地产进行宏观调控以来，不少专家呼吁，用「农地入市」，或放开「小产权房」等方式来控制日益高涨的房价。不过，这些说法并没得到管理层的认可。赵辉表示，小产权房并不是合法的，今后的政策也不可能将其合法化。

　　赵辉透露，目前针对部分房地产重点城市的小产权房调研已经结束，包括住建部、国土资源部在内的国务院有关各部门正在加紧研究，将积极出台严格的监管政策，小产权房治理将越来越严厉。其中，正在新建、续建的小产权房将予以拆除取缔，对政策出台前销售的已建成房屋，将进行清理。

　　小产权房是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产，在现实中往往是一些村集体组织或者开发商以新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的「商品房」。因此它并不真正构成严格法律意义上的产权。

　　李晓兵

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