【转帖】古代法律如何处置见死不救

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古代法律如何处置见死不救

中华民族是一个正直、勇敢的民族，弘善抑恶、见义勇为是中华民族的传统美德，一方有难、八方援助的人道主义精神千百年来已在中华民族心灵深处扎下了根，我国古代社会许多见义勇为的事迹，历经多年仍广为传颂。然而，也有一些人从利己主义立场出发，面对邪恶势力及危害社会安全的现象，却无动于衷。对于这种情况，历代统治者从维护专制统治的立场出发，汲取了古代儒家学说中有关“义”的思想，制定了许多关于见义勇为的法令法规，对见危不救、见义不为的行为给予恶惩。

　　对见义不为的惩罚措施可上溯到秦朝。1975年，在湖北云梦睡虎地出土了大量的秦代法律竹简。我国学者对其分类整理后，出版了《睡虎地秦墓竹简》一书，在其中的《法律问答》里，就记载了对见义不为的惩罚措施:“ 推荐阅读
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　　及至唐代，对见危不救、见义不为的法律规定更为详细。《唐律疏议》中有许多这方面的法律条款。如该书卷28规定:“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。”若“追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不助者，杖八十；势不得助者，勿论”。

　　此外，在唐律中还有对诸如发生火灾、水灾等重大险情时的救助规定，如《唐律疏议》卷27中有:“见火起，烧公私廨宇、舍宅、财物者，并须告见在邻近之人共救。若不告不救。减失火罪二等，合徒一年。”这些规定是儒家礼学与封建法律相结合的典范。

　　宋代关于见危不救的法律条款与唐代相同，《宋刑统》卷28中有明确的记载。明清时期，也有类似的规定。如《大清律例》卷24中规定:“强盗行劫，邻佑知而不协拿者，杖八十”。

　　总之，自秦以后，历代封建统治者大都制定了对见义不为予以严惩的法律条款。这是因为，如果任这种风气蔓延下去，势必会造成邪气上升，道德沦丧，不利于社会的稳定和发展。

　　为了鼓励更多的人勇于同犯罪行为作斗争，为了能在社会上形成一种弘扬正义、惩治邪恶的社会风气，许多朝代都制定了对见义勇为给予奖励的法规。

　　秦代是我国封建社会较早实施对见义勇为者给予奖赏的朝代。

　　唐玄宗开元二十五年（737年），唐朝政府颁布了捕获罪犯给予奖励的办法。据仁井田升《唐令拾遗》“捕亡令第28”载:“诸纠捉盗贼者，所征倍赃，皆赏纠捉之人。家贫无财可征及依法不合征倍赃者，并计得正赃，准五分与二分，赏纠捉人。若正赃费尽者，官出一分，以赏捉人。”这项法令开创了国家对捕获罪犯、见义勇为者给予物质奖励的先河。宋、金时期，也都颁布过类似的法令。

　　元朝是我国北方少数民族蒙古族建立起来的政权，在元代的法律文献中，也多次提到政府给予捕获盗贼者奖励的规定。早在元世祖忽必烈时期，就颁布过奖赏令:“诸人告或捕获强盗一名赏钞五十贯，窃盗一名二十五贯。应捕人告或捕获强盗赏钞比诸人减半，犯人名下追征，犯人财产不及，官司补支”（《元典章》卷51）。

　　此后元成宗、元仁宗等许多皇帝都下令推行这项措施，直至元朝灭亡。到了明朝时，除对捕获盗贼者给予物质奖励外，还试行了赏官制。在洪武元年（1368年）颁布的《大明令》中规定:“凡常人捕获强盗一名、窃贼二名，各赏银二十两。强盗五名以上，窃贼十名以上，各与一官”。清朝沿袭前代的规定，据《大清律例》卷24记载:“如邻佑、或常人、或事主家人拿获一名（盗贼）者，官赏银二十两，多者照数给赏。”对于在与罪犯搏斗中受伤的见义勇为者另行奖励，如京城地区“将无主马匹等物变价给赏”，京外各州、县将审结的无主赃物变给捕者。（节选自作者论文）


链接http://www.legalinfo.gov.cn/inde ... 47863.htm?node=7879
吐蕃“见死不救制度”立法经验的借鉴与启示

——从大学生因“见死不救”溺亡的事件说起
【学科分类】法理学

　　【出处】本文原载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第3期。略作修改，请以正式发表版本为准。

　　【摘要】前一阶段在网络上热议的三名大学生在长江中奋勇营救落水者，却最终因为附近渔船的见死不救而殒命的话题，将对“见死不救入罪”和“见义勇为奖励法律化”问题的讨论再次推向新的高潮。事实上，早在一千多年前的吐蕃王朝就对见死不救的法律问题做了明确而细致的规定。本文旨在通过对吐蕃国相关立法的特点、渊源、制度基础等问题的详细分析，找出其中对于今天的见死不救和见义勇为立法可资借鉴的因素。在对民族法制史问题进行理论研究的基础上，努力彰显其对于当前法学实践的重要指导价值

　　【正文】　

　　一、引子

　　2009年10月24日，又一则见死不救的悲剧深深刺痛了每一位国人的心。长江大学的三名大学生英勇抢救落水少年，然而却因为附近的渔船主见死不救而最终殒命。面对数次下跪请求对见义勇为的同学施以援手的大学生们，船主留下的却只有一句比江水更加冰冷的话：“长江上哪天不死人，不死几个人我们靠什么挣钱？”并明确提出：“活人不救，只捞尸体，白天没人一万二，晚上一万八。”据知情者反映，事发的宝塔湾地带落水遇难者很多，于是经常就有些渔船停在附近，以打捞尸体牟利，价格很高。至于“捞尸不捞人”的原因，大概是因为落水的大多是少年，它们被救起后往往不敢跟家里说，因此无法带来丰厚的报酬，而捞尸则基本由遇难者的家属提出，因此酬劳颇丰。一个民间谋取暴利的打捞队，已经初步形成了庞大的规模。他们游走在法律的边缘和遇难者亲属的啜泣之间，大发不义之财。

　　三名见义勇为的大学生最终荣获2009年感动中国人物评选特别奖，勇士的灵魂终于可以获得些许告慰。但这一事件更为重大而深远的价值似乎还在于，悲剧的发生使得长期以来被广泛争论的设立“见死不救罪”和制定《见义勇为奖励法》的问题再次在网络上掀起一阵高过一阵的讨论热潮[①]。那么，究竟应否设立“见死不救罪”或制定《见义勇为奖励法》？应当进行何种研究以遏制现实中更多的悲剧发生？在一千多年前的吐蕃立法中，笔者找到了有资借鉴的珍贵样本。

　　二、吐蕃法中见死不救制度浅析

　　吐蕃法对见死不救行为有着较为明确和系统的规定，主要见于芒松芒赞统治时期制定的《狩猎伤人赔偿律》。其中，陷于牦牛身下见死不救的处罚与狩猎伤人的赔偿标准、猎获野兽的分配标准一起构成了《狩猎伤人赔偿律》的主要部分。[1]而陷于牦牛身下见死不救的处罚要旨可简述如下：如果某人发现他人陷于牦牛身下而见死不救，那么要依据其自己的身价和遇险者的身价对对方进行赔偿并处以相应的处罚；倘若施以援手，则规定遇险者或其亲属应对见义勇为者给予一定酬谢，不论遇险者最后是否无恙。具体的制度规定可见下表[2]。 遇险者的身份 救援者的身份 遇险者的后果 见死不救者的惩罚 见义勇为者的奖赏 大伦以下、大尚伦以上赔偿相同 大伦以下、大尚伦以上赔偿相同 死 罚银五百两 有女儿赏女儿，无女儿赏妹，无女无妹则给银二百两 伤 罚银二百五十两 大尚伦及与大尚伦赔偿相同之人以下、有颇罗弥告身及与其命价相同者 银告身及与其同命价以下之人、铜告身及与其同命价以上者 死 罚银五百两，挂狐皮以示懦夫 有女儿赏女儿，无女儿赏妹，无女无妹则给银一百五十两 伤 挂狐皮以示懦夫 尚伦银告身者及与之命价相同者以下、红铜告身者及与之命价相同者以上 尚伦银告身者及与之命价相同者以下、红铜告身者及与之命价相同者以上 死 罚银三百两 以女作为礼物相酬，无女则给妹，无女无妹，则须赠银一百两 伤 罚银一百五十两 红铜告身以上、其本人及与之命价相同者 大藏以下、平民百姓以上 死 挂狐皮以示懦夫且处死，其女、妻室与库物、牲畜、奴户交与父,无父者，其女、妻室与库物、牲畜交与近亲兄弟。奴户自愿选择主人 奖银五十两 尚伦陷于牦牛之下 大藏以下、平民百姓以上 死 挂狐皮以示懦夫，不让其居家中，逐出。其库物、牲畜归死者；若其子成家，其奴户归子，无子归父，无子无父，让奴户自愿选主。 奖银五十两 大藏以下、平民百姓以上 红铜告身以上、其本人及与之命价相同者 死 罚银一百两 以其女酬谢，无女则给妹，无女无妹，则给银二十两 伤 罚银五十两 歹徒 大藏以下、平民百姓以上 死 挂狐皮以示懦夫，库物、牲畜给死者，其本人与其未成年子女一齐赶出家门；如子成家，奴户归子；如子未成家，归父；无子无父，奴户自愿选主 以其女酬谢或给其妹或给银十五两 伤 挂狐皮以示懦夫，罚马一匹 歹徒或大藏以下、平民百姓以上 歹徒或大藏以下、平民百姓以上 死 挂狐皮以示懦夫，罚马一匹 以其女酬谢,无女则给其妹，无女无妹，或对方不要，则给马一匹 伤 挂狐皮以示懦夫 贱人 良民 死 挂狐皮以示懦夫，罚马一匹 以其女酬谢，无女则给妹，无女无妹或对方不要，则赠银十两 伤 罚一匹马

　　

　　根据上表，谨对吐蕃的见死不救立法特点作如下分析。

　　第一，吐蕃的见死不救立法的核心基础是吐蕃法上的命价制度。传统吐蕃法律认为，在特定情况下，人的生命是可以量化为金钱价格予以衡量的，即“命价”。倘若在法定情形下伤害了他人性命，只要按规定给付相应的命价，就可以免除刑罚制裁。名家制度是对奴隶制社会“血亲复仇”制度的极大进步，有学者认为它是替代原始的“血亲仇杀”传统习俗的关键法条，是社会走进文明秩序的标志，有着一定的时代意义，说明吐蕃社会进入了初级法制社会，一个文明的吐蕃民族出现于民族之林[3]。更重要的是，命价制度的确立极大地保护了社会生产力，某种程度上对吐蕃的迅速发展起到了一定的基础性作用。吐蕃对命价制度的适用作了三点原则性规定，其一，命价的适用范围具有一定限制，即仅限于过失的情形，而并不适用于所有的杀人行为。其二，具体的命价因人而异，只有在致害人的身份高于受害人或不明显低于受害人时，方可适用命价制度。其三，体现了同命不同价的固有等级制观念，命价大小根据致害人和受害人的身份对比情况而定[4]。可见，包含有严格等级观念的命价制度是见死不救立法的制度基点。

　　第二，见死不救制度仅适用于因牦牛所产生的危险的情形，范围较为狭窄。牦牛是吐蕃乃至今天西藏地区最重要的牲畜品种，在吐蕃的日常经济、社会生活中占有重要地位。因此，吐蕃法对于见死不救制度的规定完全围绕牦牛所带来的危险所展开，适用范围狭窄、明确且具有极高的针对性。这除了考虑到牦牛本身在吐蕃的日常社会经济生活中所扮演的重要角色之外，也可能是出于吐蕃人对于牦牛至为熟悉，因此要求旁人对陷于牦牛身下之人施以救助在现实中更具有可行性的考量。

　　第三，见死不救制度不但规定了仅对见死不救者的处罚，更重要的是同时规定了对见义勇为者的奖励。显然，吐蕃法对于救助陷于牦牛身下者的规定采用了“奖惩结合、疏堵结合、双管齐下”的方式。对于见死不救者，除了与遇险者身份间的对比之外，还就遇险者最终状态（伤或死）的不同而施以惩罚；而对于见义勇为者，则摒弃了一切身份差异和遇险者最终状态的区分，一律给予奖励或补偿。这似乎可以认为在惩罚与奖励这两种手段之间，吐蕃更重视后者效用的发挥。当然，必须注意的是，这种奖励和补偿的来源并非政府，而是遇险者或其亲属。综上，我们至少可以认定吐蕃的相关制度并不完全表现为单纯的惩罚性举措，故而不宜简单概括为“见死不救罪”。

　　第四，见死不救制度对见死不救者的制裁以生命罚、人身罚、财产罚以及精神罚相结合的形态体现，而对见义勇为者的奖励则主要以物质奖励的形式体现，这其中还蕴含了对妇女财产性身份的确认。其一，对见死不救者的处罚形式多样，主要有四种形式，即生命罚（处死）、人身罚（如“不让其居家中，逐出”、“其本人与其未成年子女一齐赶出家门”等）、财产罚（如“罚银”、“罚马”、“库物、牲畜归死者”等）以及精神罚（如“挂狐皮以示懦夫”等）。其二，对见义勇为者的奖励则主要以物质奖励为主，如给付银两、给付妇女（女儿、妹妹等）、给付马匹等。其三，需要明确的一点是，不论是惩罚还是奖励，对于妇女的地位一概作为财产性身份，即可视同于物质财产进行转移交付。对于这种规定，有学者认为是吐蕃在一定程度上借鉴了突厥法的结果。因为这与突厥法中“谋反叛、杀人者死；淫者割其势而腰斩之；斗伤人目者偿之以女，无女则输妇财；折肢体者输马；盗者则偿赃十倍”等内容十分近似[5]。实际上，这也是吐蕃进入封建之后妇女沦落为从属地位的必然表征。

　　那么，吐蕃是出于何种原因产生了见死不救制度呢？笔者认为以下几点应当重点强调。第一，从理论上说，吐蕃的立法深受佛教传统的影响，积德行善、因果报应对于见死不救制度的确立具有重要意义。据史料记载，松赞干布“仿照十善佛律的意义，在吉雪玛那地方制定了吐蕃法律二十部”[6]这些法律规范要求人们“信奉佛法三宝、信因果、学习佛教规范”等[7]。因此，对于处于危险处境的人施以援手，是佛法教导人们向善的典型外在表现——见义勇为即可有好报（获得奖励），而见死不救则将受到恶报（被施以惩罚）。第二，从自然环境来说，吐蕃地处青藏高原，自然条件恶劣，生存环境不佳。吐蕃在同大自然的搏斗中逐步发展起来，需要整个族群对成员之间团结和互助关系具有共同的信仰。要求对处于危难环境中的人施以援手，正式这种团结和互助关系的立法体现。第三，从现实国情来说，吐蕃时代的藏区虽然初获统一，但是其生产力、军力、社会经济发展程度等诸多方面均十分落后，面对强大的唐王朝，吐蕃王国要实现自保，首先就必须自强。对于一个处在奴隶制阶段、以游牧为主要生存方式的民族政权而言，保持人口的数量规模恰是其实现自强的重要保障，因为人口的繁盛就代表着生产力的发展和军力的强化。故而对于生命的援救十分注重。第四，从见死不救制度赖以生存的土壤而言，既有的制度和传统为其产生和发展提供了适宜的外在条件。其一，命价制度的存在为见死不救制度奖惩规定的具体实行提供了必要的量化标准。其二，等级制度和传统观念的深远影响为见死不救制度针对不同情况施以不同惩罚提供了具有极强的可操作性、也较为客观的判断标准。其三，对农奴和女性财产性、依托性身份本质的承认，为见死不救制度奖惩规定的实施提供了更为丰富的模式选择。第五，从见死不救制度的立法形式来说，该制度实际上是从属于狩猎法的范畴之内。也就是说，对于该制度的法制化和成文化，并不是基于日常生活行为规制的考虑，而是保障正常狩猎秩序的考量。因此，该制度的本质还是为吐蕃以狩猎和游牧为主的经济发展模式所服务的，虽然在客观上具有积极的意义，但是吐蕃立法者的认识显然还没有达到这一应有的高度。

　　此外需要指出的是，对危险情况不施援手而致罪的规定并非吐蕃的首创。事实上，自秦代开始，几乎每个正统的封建王朝都会对这一情况作出相应的立法规制。在此仅举数例。其一，根据湖北云梦睡虎地秦简《法律答问》的记载，秦代规定①“贼入甲室，贼伤甲，其四邻、电、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当论；审不存当论，典、老虽不存，当论。”根据这一规定，四邻在听到呼喊而不救助，要追究刑事责任。②“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲。”即凡有盗贼在大道上杀伤人，路旁之人在百步以内未出手援助，罚战甲二件。其二，《唐律疏议》记载：①“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百，闻而不救助者，减一等，力势不能救助者，速告附近官司，若不告者，亦以不救助论。”②“诸强盗及杀人贼发，被害之家及同伍，即告其主司，若家人、同伍单弱，此伍为告，当告而不告，一日杖六十。”③“诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等。”其三，宋代关于见危不救的法律条款与唐代相同，《宋刑统》卷28中有明确的记载。其四，《明律》规定：“凡知同伴人欲行谋害他人，不即阻挡、救护，及被害之后不首告者，杖一百。”其五，《大清律例》卷24中也规定：“强盗行劫，邻佑知而不协拿者，杖八十。”

　　问题在于，虽然以上这些规定虽然表面上看来与吐蕃的见死不救制度相仿，但其中绝大多数规定是与吐蕃法存在本质不同的，那就是上述规定所提及的危险情况大多是由于某人实施犯罪行为而产生的，因此出于与犯罪作斗争的法律义务，对此类行为造成的损害不施援手将被判处刑罚；而吐蕃法中所提及的危险情况却并非由于某人的犯罪行为所引起，因此对于这种情况中的遇险者施以援手并不具有同犯罪行为做斗争的以为，而是具有较为浓厚的道德价值指向色彩。当然，在中央封建王朝的立法中也有对于自然危险不施以援手而实施处罚的情形，如《唐律疏议》中规定的“诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等”，但这在规模和数量上并非主流。就这一点而言，吐蕃法的有关规定无疑对于我国当前相关法律制度的探索更具有价值上的内在一致性。

　　三、吐蕃法的有关规定对当前研究具有借鉴价值的合理性分析

　　之所以选取吐蕃法作为分析当今见死不救以及见义勇为立法的样本，主要是因为如下三点。

　　首先，从外在表现上来看，当前坊间热议的见死不救行为主要是对于自然风险造成的意外而言的，并不包含人为犯罪引发的危险在内。如本文开头引用的长江大学三名学生为了抢救落水者而遭遇危险、附近船老大见死不救的案例中，最初的落水者遭遇危险并无他人的犯罪因素在内，而三名施救者继而遭遇危险也是出于单纯的自然风险。就这一点而言，吐蕃法的有关规定无疑具有极强的相似度和针对性。鉴于上文已对此进行了较为详细的分析，此处不赘。

　　其次，从内在性质上来看，当前见死不救事件往往蕴含着道德性义务向法律性义务转化的因素在内。随着社会法治的不断进步，道德与法律这两种人类行为调整机制在传统法理学上的分野愈发模糊，甚至出现了相互转化的情形。这一点对于当前在探讨“见死不救罪”应否设立的过程中就扮演了极为重要的角色。如有学者在质疑“见死不救罪”的设定时就指出：“若见死不救为罪，也就将见义勇为这种行为的内涵降格到仅仅是不犯罪的层次——至少是为了不犯‘见死不救罪’，人们得见死要救、见义勇为，这时的见义勇为，就由‘我要做’、‘我想做’变成‘要我做’，从主动、自愿的道义变成被动、强制的法律义务，这不仅改变了行为本身的性质，而且大大降低了其道德‘含金量’，相应地提高了对该行为的道德评价标准。”[8]可见，当前“见死不救”行为能否入罪，关键之一就在于论证这种由道德义务向法律义务的转化是否适当。吐蕃法的相关规定在此方面无疑提供了一个极具参考价值的先例。正如前文所指出的，吐蕃法来源于佛教的教义，这种教义恰是作为一种已经传统化了的宗教道德的形式出现并为吐蕃社会所全面接受并信封的。也就是说，吐蕃法的制定过程，实际上体现为一种道德信仰向法律信仰的质的转变过程。见死不救制度的相关规定也毫无例外地遵循了这样一条发展道路。这与今天我们所面临的困境何其相似！抛却“该与不该”的问题不谈，吐蕃法中见死不救制度的产生发展之路至少给予我们如下启示。其一，法律义务的渊源在于道德义务，没有被广泛接受并信奉的道德信仰，单纯的法律义务根本无法实施。这是道德义务转化为法律义务产生的前提。其二，有道德义务向法律义务的转化，除了具备成熟、坚实的社会主流意识基础之外，需要当权者（国家）运用立法权完成法律形式上的确认——坚实的社会主流意识基础是转化的客观条件，而法律对道德义务的接纳则是立法者主观能动的结果。这是道德义务转化为法律义务的关键。其三，转化后所形成的新的法律义务仍要接受社会主流道德标准的检验，倘若出现根本性的违背，那么即使是具备强制执行效力的法律义务也会陷入被架空乃至抛弃的境地。其四，道德义务向法律义务的转化并不必然排斥两者保持相对独立的地位。也就是说，从道德义务转化为法律义务之后，原先的道德义务依然根深蒂固地存在于社会的普遍信仰和价值评价体系之中，因此与其说是道德义务的转化，不如说是道德义务的裂变来的精准——道德义务将自己完全复制后，在自己继续存在的前提下令“复制品”质变为法律义务。对这一过程的正确理解至关重要。因为道德义务的实现机制在于“罪感文化”，即行为人出于对其行为违反道德义务而产生负罪感，这是发自内心的拘束力；而法律义务的实现机制在于“耻感文化”，即行为人由于其行为受到来自于外在（包括法律、他人、舆论等因素，尤其是法律）的否定性评价而产生羞耻感，这是源于外在的拘束力。这两种实现机制各有利弊。但倘若实现了的转化，则意味着两种机制将各展所长同时对人的行为发生影响，这种规范力的产生无疑具有更高的效率。在吐蕃法中，人们内心固有“行善积德”的道德准则，又受到法律“惩罚见死不救、奖励见义勇为”规定的驱策，因此在制度实现上必然收效颇丰。从目前看来，我国对于见死不救行为予以鄙视和唾弃的道德文化基础已然形成，初步具备了转化为国家立法的社会基础。

　　最后，在立法形式上，当前学界提出了“确立见死不救罪”、“制定《见义勇为奖励法》”以及“见死不救罪与《见义勇为法》相结合”三种观点。总的说来，仍是从鼓励的引导性规定和制裁的禁止性规定两个方面进行切入的。从应然的角度说，第三种“结合说”的观点最为科学，因为其充分发挥了奖励和惩戒两种手段的优势，这也与吐蕃法“奖惩结合、疏堵结合、双管齐下”的立法模式不谋而合。然而，从实际的情况看来，设定“见死不救罪”将在法理和实践层面遭遇重重阻挠，很难在短期内实现制度突破。[②]而制定《见义勇为奖励法》的所遇到的阻碍则小得多，是否可以考虑循序渐进的立法方式对将一现象逐步纳入法制范畴？吐蕃法在惩罚和奖励之中更重后者的做法无疑给予了重要的借鉴作用。

　　四、吐蕃法相关规定在为当代立法实践借鉴过程中的扬弃、变通和转化

　　虽然吐蕃的见死不救制度与当代立法实践存在诸多契合并提供了宝贵的借鉴，但是其中一些特殊因素的扬弃和转化适用问题，，尚需要进行具体深入的分析。

　　第一，命价制度、等级制度以及对特定人群的财产性定位是首先应当摒弃的，这点当无疑问。其中，等级制度和对特定人群的财产性定位已经随着时代的发展而湮没于历史的尘埃之中，问题在于命价制度被取消后留下的理论空缺应当如何解决？详言之，我们知道吐蕃法对于见死不救者的财产罚和对于见义勇为者的物质奖励，其基础都在于命价制度，即在综合考量多种因素之后对生命作一金钱价格的衡量。而在社会主义法治的今天，一方面绝对不能沿用这种将生命作物质量化的思路，另一方面至少在对见义勇为者进行奖励时又将不可避免地采用物质奖励的形式。于是一个逻辑困境出现了——如何在实施物质奖励制度的同时避免堕入“花钱保命”的诘难？笔者认为，吐蕃法中命价制度成为奖励见义勇为制度基础的核心原因在于，其观念上将这种奖励的性质视为一种补偿。既然是补偿，那么就必须寻求一套完备、精确的数额标准以确保对损失的完全弥补。而在当今，对见义勇为者的奖励显然不能视为对其救助行为的酬劳，也不能视为对其因实施救助行为而蒙受损失的补偿，而应当视作对其救助行为的赞许、鼓励以及对其所蒙受损失的抚恤和安慰。这种理解既符合社会主义善良道德风尚，也为对见义勇为者给予物质奖励的制度提供了坚实的理论基础。由此可见，虽然同样是对见义勇为行为的物质奖励，但今天的制度和吐蕃的法律规定在根源上是完全不同的。

　　第二，在吐蕃法的基础上极大扩展见死不救和见义勇为有关规定的适用范围，是毋庸置疑的。然而究竟扩大到何种程度，则需要进一步的分析。从强制力产生的现实效果的角度来看，对见死不救罪的客观方面的界定无疑较之见义勇为更为重要。比如，如果见死不救者自身缺乏实施救助行为的必要条件（如身体状况、技能因素等），是否可减轻或免除其法定救助义务？这种必要条件在诉讼过程中应当如何证明？又如，当情况的危险性超出一定程度时，是否可以免除见死不救者的救助义务？“一定程度”的标准为何？等等。以上问题的解决，无不需要周延的思维和高超的立法技术乃至于娴熟地驾驭法律的技巧，这似乎也为当前条件下见死不救入罪问题的可行性平添了更多的阻碍。

　　第三，对于见死不救者的惩罚由国家强制力保障实施并无异议，那么对于见义勇为的奖励应当采取当事人奖励、国家奖励还是两者兼有？吐蕃立法中采用当事人奖励原则，这是朴素的“谁受益谁给付”思想的直接立法体现，然而这种思维在当今已不再完全适用。一方面，被救助者担负一部分的物质奖励支出无可厚非；另一方面，作为社会公共管理者的政府也应当负担一部分的物质奖励义务，主要原因有三。其一，见义勇为者的行为弘扬了优秀的社会主义道德风尚、促进了全社会道德水平的提高、诠释了社会主义和谐社会的精髓，作为国家的管理者、社会主义优秀道德风尚的提倡者和和谐社会的重要践行者，政府实际上也从该行为中间接获益。其二，在一些自然发生的危险事例中，政府作为管理者常常由疏忽作为和不作为对危险状况的发生负有一定注意义务。如长江溺水事件中当地政府就负有危险提示、巡查保障、及时救助等义务，因此无论从疏于职守导致危险状况的发生还是见义勇为者对政府救助义务的代为履行，都存在着有政府负担部分乃至全部物质奖励的必要性。其三，为见义勇为者提供物质奖励，还是表明政府对类似行为赞许、肯定、褒扬的态度和立场的有效方式。

　　第四，吐蕃法律对于见义勇为的行为进行普遍性奖励，即不论救助的行为是否实现了消除危险的效果，都予以肯定。这无疑是一种非常科学的立法引导方式。然而问题在于，倘若见义勇为者的救助行为非但没有实现救助的效果，反而加重了损害后果或侵害了第三人的合法权益，是否予以处罚？是否还予以奖励？吐蕃法毕竟是由一个文明程度并不高的王国在一千多年制定的，我们并不能用今天的眼光去强求其完整性和科学性。这里我们可以参考的是美国著名的《萨玛利亚人的法律》（Good Samaritan Law）。该法主要是关于在紧急状态下施救者（good Samaritan）因其无偿的救助行为给被救助者造成民事损害时的责任免除的法律制度。美国联邦和所有州的制定法中都有其各自的《萨玛利亚人法律》或者《无偿施救者保护法》（Volunteer Protection Law），其主要目的在于通过豁免见义勇为者在一些特定情形中的责任来鼓励社会的见义勇为行为。根据2005年明尼苏达州颁布的法律，在《萨玛利亚人法律》框架下谋求免责的条件如下。[③]其一，必须是在紧急状态下（at the scene of an emergency）对遭受严重身体伤害的人或者处于即刻到来的危险（imminent danger）中的人进行救助。其二，此种救助须为无偿，即没有从救助行为中获得报酬或者不期望从救助行为中获得报酬。其三，施救者不具有法定或约定的救助义务。其四，其救助是一种合理救助的行为（reasonable assistance）。其五，要求施救者处于一种诚信的主观状态中（in good faith），即：①出于善良的目的（honest purpose）；②与其义务或责任相符合的忠实态度（faithfulness）；③对于现有状况的合理注意；④没有欺诈或谋求不正当利益的目的。其六，救助行为要不违背被救助者的意愿。

　　第五，在对见义勇为者的处罚中，吐蕃法采取了生命罚、财产罚、人身罚、精神罚四种处罚形式相结合的立法模式，这种科学性和全面性的立法思维即便在一千多年之后的今天看来也具有极高的实践价值。那么，当前我们在考量见死不救行为的处罚方式时又应如何处理？从目前的司法实践看来，主要有两种方式，一是直接引用我国现行《刑法》第14条有关故意犯罪的条款，按间接故意杀人罪处罚；二是根据刑法学中所说的不作为犯的理论进行定罪量刑，从行为人和被害人之间由于存在特殊关系，因而具有特别的作为义务的角度出发，认为行为人的“见死不救”行为就是故意杀人行为，成立故意杀人罪[9]。显然，不论是直接故意还是间接故意，故意杀人罪的法定刑是可以导致死刑的，然而生生命刑的处罚方式明显过重，却已成为学者的普遍共识。剩下的三种处罚方式中，对于财产罚和人身罚，在行政处罚的层次上适用（即对见死不救行为苛以违法责任而非刑事责任）并无不可，而且这两种方式也是行政处罚中较为常用的。对于精神罚，笔者认为应当严格限制适用的范围和程度，限度应以在本单位或见死不救事件影响的范围内处以书面检讨、赔礼道歉等，不宜随意扩大。究其原因，无非在于见义勇为和见死不救行为脱胎于道德上的罪感，而且从目前看来虽然体现出由道德义务向法律义务的转化趋势，但在相当长的一段时间内无疑还将以道德义务的形式产生更为深远的影响作用。因此，虽然引进了法律责任，也仍以充分尊重其道德性的内在拘束性为宜。

　　【作者简介】郑毅，中央民族大学法学院博士研究生，法治政府与地方制度研究中心助理研究员。

　　【注释】 [①] 据悉，早在2001年上海政协委员就曾提议在《刑法》中增加设立“见死不救罪”，并同步出台《见义勇为奖励法》；同年，32位全国人大代表也曾联名建议设立“见死不救罪”。随着实践中见死不救的情形越来越多，见义勇为的情形原来越少，笔者认为，对该问题进行深入探讨时十分必要的。 [②] 对于这些内容的分析，学界中成果颇丰，可以参阅朱勇、朱晓辉：“见死不救”不能被设定为犯罪，载《云南大学学报》（法学版），2005年第5期；刘树：见死不救罪的入罪之辩——再读法律与道德的定位，载《金卡工程·经济与法》2009年第2期；张东平：见危不救罪犯罪化质疑，载《河北工业大学成人教育学院学报》2004年12月；李春斌、王自荣、于杰兰：设立见死不救罪的冷思考，载《甘肃政法成人教育学院学报》2005年6月；等等。 [③] 资料源于网络，http://bbs.news.163.com/bbs/shishi/155998511.html，2009年11月18日访问。

　　【参考文献】

　　[1] 黎同柏.吐蕃法律综述[J].西藏民族学院学报（哲学社会科学版）,2008,(3):47.

　　[2] 次仁潘多、欧珠永青.试析吐蕃赔偿命价标准法[J].西藏研究,2009,(4):47-48.

　　[3] 尕藏才旦.吐蕃文明面面观[M].兰州:甘肃民族出版社,2002. 79.

　　[4] 李鸣.中国民族法制史论[M].北京:中央民族大学出版社,2008.135.

　　[5] 尕藏才旦.吐蕃文明面面观[M].兰州:甘肃民族出版社,2002.80.

　　[6] 萨迦·索南坚赞.西藏王统记（藏文版）[M].北京:民族出版社.1981.75.转引自何峰.论吐蕃法律的渊源、形式和立法原则[J].中国藏学.2007,(1):33.

　　[7] 李鸣.中国民族法制史论[M].北京:中央民族大学出版社,2008.139.

　　[8] 朱勇、朱晓辉.“见死不救”不能被设定为犯罪[J].云南大学学报（法学版）,2005,(5):39.

　　[9] 黎宏.“见死不救”行为定性的法律分析[J].法商研究,2002(6):28-29.

来源: 北大法律信息网
纯转帖，不知真假，不发表看法。
链接http://book.hexun.com/2011-08-12/132382151.html


古代法律如何处置见死不救

中华民族是一个正直、勇敢的民族，弘善抑恶、见义勇为是中华民族的传统美德，一方有难、八方援助的人道主义精神千百年来已在中华民族心灵深处扎下了根，我国古代社会许多见义勇为的事迹，历经多年仍广为传颂。然而，也有一些人从利己主义立场出发，面对邪恶势力及危害社会安全的现象，却无动于衷。对于这种情况，历代统治者从维护专制统治的立场出发，汲取了古代儒家学说中有关“义”的思想，制定了许多关于见义勇为的法令法规，对见危不救、见义不为的行为给予恶惩。

　　对见义不为的惩罚措施可上溯到秦朝。1975年，在湖北云梦睡虎地出土了大量的秦代法律竹简。我国学者对其分类整理后，出版了《睡虎地秦墓竹简》一书，在其中的《法律问答》里，就记载了对见义不为的惩罚措施:“ 推荐阅读
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　　及至唐代，对见危不救、见义不为的法律规定更为详细。《唐律疏议》中有许多这方面的法律条款。如该书卷28规定:“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。”若“追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不助者，杖八十；势不得助者，勿论”。

　　此外，在唐律中还有对诸如发生火灾、水灾等重大险情时的救助规定，如《唐律疏议》卷27中有:“见火起，烧公私廨宇、舍宅、财物者，并须告见在邻近之人共救。若不告不救。减失火罪二等，合徒一年。”这些规定是儒家礼学与封建法律相结合的典范。

　　宋代关于见危不救的法律条款与唐代相同，《宋刑统》卷28中有明确的记载。明清时期，也有类似的规定。如《大清律例》卷24中规定:“强盗行劫，邻佑知而不协拿者，杖八十”。

　　总之，自秦以后，历代封建统治者大都制定了对见义不为予以严惩的法律条款。这是因为，如果任这种风气蔓延下去，势必会造成邪气上升，道德沦丧，不利于社会的稳定和发展。

　　为了鼓励更多的人勇于同犯罪行为作斗争，为了能在社会上形成一种弘扬正义、惩治邪恶的社会风气，许多朝代都制定了对见义勇为给予奖励的法规。

　　秦代是我国封建社会较早实施对见义勇为者给予奖赏的朝代。

　　唐玄宗开元二十五年（737年），唐朝政府颁布了捕获罪犯给予奖励的办法。据仁井田升《唐令拾遗》“捕亡令第28”载:“诸纠捉盗贼者，所征倍赃，皆赏纠捉之人。家贫无财可征及依法不合征倍赃者，并计得正赃，准五分与二分，赏纠捉人。若正赃费尽者，官出一分，以赏捉人。”这项法令开创了国家对捕获罪犯、见义勇为者给予物质奖励的先河。宋、金时期，也都颁布过类似的法令。

　　元朝是我国北方少数民族蒙古族建立起来的政权，在元代的法律文献中，也多次提到政府给予捕获盗贼者奖励的规定。早在元世祖忽必烈时期，就颁布过奖赏令:“诸人告或捕获强盗一名赏钞五十贯，窃盗一名二十五贯。应捕人告或捕获强盗赏钞比诸人减半，犯人名下追征，犯人财产不及，官司补支”（《元典章》卷51）。

　　此后元成宗、元仁宗等许多皇帝都下令推行这项措施，直至元朝灭亡。到了明朝时，除对捕获盗贼者给予物质奖励外，还试行了赏官制。在洪武元年（1368年）颁布的《大明令》中规定:“凡常人捕获强盗一名、窃贼二名，各赏银二十两。强盗五名以上，窃贼十名以上，各与一官”。清朝沿袭前代的规定，据《大清律例》卷24记载:“如邻佑、或常人、或事主家人拿获一名（盗贼）者，官赏银二十两，多者照数给赏。”对于在与罪犯搏斗中受伤的见义勇为者另行奖励，如京城地区“将无主马匹等物变价给赏”，京外各州、县将审结的无主赃物变给捕者。（节选自作者论文）


链接http://www.legalinfo.gov.cn/inde ... 47863.htm?node=7879
吐蕃“见死不救制度”立法经验的借鉴与启示

——从大学生因“见死不救”溺亡的事件说起
【学科分类】法理学

　　【出处】本文原载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第3期。略作修改，请以正式发表版本为准。

　　【摘要】前一阶段在网络上热议的三名大学生在长江中奋勇营救落水者，却最终因为附近渔船的见死不救而殒命的话题，将对“见死不救入罪”和“见义勇为奖励法律化”问题的讨论再次推向新的高潮。事实上，早在一千多年前的吐蕃王朝就对见死不救的法律问题做了明确而细致的规定。本文旨在通过对吐蕃国相关立法的特点、渊源、制度基础等问题的详细分析，找出其中对于今天的见死不救和见义勇为立法可资借鉴的因素。在对民族法制史问题进行理论研究的基础上，努力彰显其对于当前法学实践的重要指导价值

　　【正文】　

　　一、引子

　　2009年10月24日，又一则见死不救的悲剧深深刺痛了每一位国人的心。长江大学的三名大学生英勇抢救落水少年，然而却因为附近的渔船主见死不救而最终殒命。面对数次下跪请求对见义勇为的同学施以援手的大学生们，船主留下的却只有一句比江水更加冰冷的话：“长江上哪天不死人，不死几个人我们靠什么挣钱？”并明确提出：“活人不救，只捞尸体，白天没人一万二，晚上一万八。”据知情者反映，事发的宝塔湾地带落水遇难者很多，于是经常就有些渔船停在附近，以打捞尸体牟利，价格很高。至于“捞尸不捞人”的原因，大概是因为落水的大多是少年，它们被救起后往往不敢跟家里说，因此无法带来丰厚的报酬，而捞尸则基本由遇难者的家属提出，因此酬劳颇丰。一个民间谋取暴利的打捞队，已经初步形成了庞大的规模。他们游走在法律的边缘和遇难者亲属的啜泣之间，大发不义之财。

　　三名见义勇为的大学生最终荣获2009年感动中国人物评选特别奖，勇士的灵魂终于可以获得些许告慰。但这一事件更为重大而深远的价值似乎还在于，悲剧的发生使得长期以来被广泛争论的设立“见死不救罪”和制定《见义勇为奖励法》的问题再次在网络上掀起一阵高过一阵的讨论热潮[①]。那么，究竟应否设立“见死不救罪”或制定《见义勇为奖励法》？应当进行何种研究以遏制现实中更多的悲剧发生？在一千多年前的吐蕃立法中，笔者找到了有资借鉴的珍贵样本。

　　二、吐蕃法中见死不救制度浅析

　　吐蕃法对见死不救行为有着较为明确和系统的规定，主要见于芒松芒赞统治时期制定的《狩猎伤人赔偿律》。其中，陷于牦牛身下见死不救的处罚与狩猎伤人的赔偿标准、猎获野兽的分配标准一起构成了《狩猎伤人赔偿律》的主要部分。[1]而陷于牦牛身下见死不救的处罚要旨可简述如下：如果某人发现他人陷于牦牛身下而见死不救，那么要依据其自己的身价和遇险者的身价对对方进行赔偿并处以相应的处罚；倘若施以援手，则规定遇险者或其亲属应对见义勇为者给予一定酬谢，不论遇险者最后是否无恙。具体的制度规定可见下表[2]。 遇险者的身份 救援者的身份 遇险者的后果 见死不救者的惩罚 见义勇为者的奖赏 大伦以下、大尚伦以上赔偿相同 大伦以下、大尚伦以上赔偿相同 死 罚银五百两 有女儿赏女儿，无女儿赏妹，无女无妹则给银二百两 伤 罚银二百五十两 大尚伦及与大尚伦赔偿相同之人以下、有颇罗弥告身及与其命价相同者 银告身及与其同命价以下之人、铜告身及与其同命价以上者 死 罚银五百两，挂狐皮以示懦夫 有女儿赏女儿，无女儿赏妹，无女无妹则给银一百五十两 伤 挂狐皮以示懦夫 尚伦银告身者及与之命价相同者以下、红铜告身者及与之命价相同者以上 尚伦银告身者及与之命价相同者以下、红铜告身者及与之命价相同者以上 死 罚银三百两 以女作为礼物相酬，无女则给妹，无女无妹，则须赠银一百两 伤 罚银一百五十两 红铜告身以上、其本人及与之命价相同者 大藏以下、平民百姓以上 死 挂狐皮以示懦夫且处死，其女、妻室与库物、牲畜、奴户交与父,无父者，其女、妻室与库物、牲畜交与近亲兄弟。奴户自愿选择主人 奖银五十两 尚伦陷于牦牛之下 大藏以下、平民百姓以上 死 挂狐皮以示懦夫，不让其居家中，逐出。其库物、牲畜归死者；若其子成家，其奴户归子，无子归父，无子无父，让奴户自愿选主。 奖银五十两 大藏以下、平民百姓以上 红铜告身以上、其本人及与之命价相同者 死 罚银一百两 以其女酬谢，无女则给妹，无女无妹，则给银二十两 伤 罚银五十两 歹徒 大藏以下、平民百姓以上 死 挂狐皮以示懦夫，库物、牲畜给死者，其本人与其未成年子女一齐赶出家门；如子成家，奴户归子；如子未成家，归父；无子无父，奴户自愿选主 以其女酬谢或给其妹或给银十五两 伤 挂狐皮以示懦夫，罚马一匹 歹徒或大藏以下、平民百姓以上 歹徒或大藏以下、平民百姓以上 死 挂狐皮以示懦夫，罚马一匹 以其女酬谢,无女则给其妹，无女无妹，或对方不要，则给马一匹 伤 挂狐皮以示懦夫 贱人 良民 死 挂狐皮以示懦夫，罚马一匹 以其女酬谢，无女则给妹，无女无妹或对方不要，则赠银十两 伤 罚一匹马

　　

　　根据上表，谨对吐蕃的见死不救立法特点作如下分析。

　　第一，吐蕃的见死不救立法的核心基础是吐蕃法上的命价制度。传统吐蕃法律认为，在特定情况下，人的生命是可以量化为金钱价格予以衡量的，即“命价”。倘若在法定情形下伤害了他人性命，只要按规定给付相应的命价，就可以免除刑罚制裁。名家制度是对奴隶制社会“血亲复仇”制度的极大进步，有学者认为它是替代原始的“血亲仇杀”传统习俗的关键法条，是社会走进文明秩序的标志，有着一定的时代意义，说明吐蕃社会进入了初级法制社会，一个文明的吐蕃民族出现于民族之林[3]。更重要的是，命价制度的确立极大地保护了社会生产力，某种程度上对吐蕃的迅速发展起到了一定的基础性作用。吐蕃对命价制度的适用作了三点原则性规定，其一，命价的适用范围具有一定限制，即仅限于过失的情形，而并不适用于所有的杀人行为。其二，具体的命价因人而异，只有在致害人的身份高于受害人或不明显低于受害人时，方可适用命价制度。其三，体现了同命不同价的固有等级制观念，命价大小根据致害人和受害人的身份对比情况而定[4]。可见，包含有严格等级观念的命价制度是见死不救立法的制度基点。

　　第二，见死不救制度仅适用于因牦牛所产生的危险的情形，范围较为狭窄。牦牛是吐蕃乃至今天西藏地区最重要的牲畜品种，在吐蕃的日常经济、社会生活中占有重要地位。因此，吐蕃法对于见死不救制度的规定完全围绕牦牛所带来的危险所展开，适用范围狭窄、明确且具有极高的针对性。这除了考虑到牦牛本身在吐蕃的日常社会经济生活中所扮演的重要角色之外，也可能是出于吐蕃人对于牦牛至为熟悉，因此要求旁人对陷于牦牛身下之人施以救助在现实中更具有可行性的考量。

　　第三，见死不救制度不但规定了仅对见死不救者的处罚，更重要的是同时规定了对见义勇为者的奖励。显然，吐蕃法对于救助陷于牦牛身下者的规定采用了“奖惩结合、疏堵结合、双管齐下”的方式。对于见死不救者，除了与遇险者身份间的对比之外，还就遇险者最终状态（伤或死）的不同而施以惩罚；而对于见义勇为者，则摒弃了一切身份差异和遇险者最终状态的区分，一律给予奖励或补偿。这似乎可以认为在惩罚与奖励这两种手段之间，吐蕃更重视后者效用的发挥。当然，必须注意的是，这种奖励和补偿的来源并非政府，而是遇险者或其亲属。综上，我们至少可以认定吐蕃的相关制度并不完全表现为单纯的惩罚性举措，故而不宜简单概括为“见死不救罪”。

　　第四，见死不救制度对见死不救者的制裁以生命罚、人身罚、财产罚以及精神罚相结合的形态体现，而对见义勇为者的奖励则主要以物质奖励的形式体现，这其中还蕴含了对妇女财产性身份的确认。其一，对见死不救者的处罚形式多样，主要有四种形式，即生命罚（处死）、人身罚（如“不让其居家中，逐出”、“其本人与其未成年子女一齐赶出家门”等）、财产罚（如“罚银”、“罚马”、“库物、牲畜归死者”等）以及精神罚（如“挂狐皮以示懦夫”等）。其二，对见义勇为者的奖励则主要以物质奖励为主，如给付银两、给付妇女（女儿、妹妹等）、给付马匹等。其三，需要明确的一点是，不论是惩罚还是奖励，对于妇女的地位一概作为财产性身份，即可视同于物质财产进行转移交付。对于这种规定，有学者认为是吐蕃在一定程度上借鉴了突厥法的结果。因为这与突厥法中“谋反叛、杀人者死；淫者割其势而腰斩之；斗伤人目者偿之以女，无女则输妇财；折肢体者输马；盗者则偿赃十倍”等内容十分近似[5]。实际上，这也是吐蕃进入封建之后妇女沦落为从属地位的必然表征。

　　那么，吐蕃是出于何种原因产生了见死不救制度呢？笔者认为以下几点应当重点强调。第一，从理论上说，吐蕃的立法深受佛教传统的影响，积德行善、因果报应对于见死不救制度的确立具有重要意义。据史料记载，松赞干布“仿照十善佛律的意义，在吉雪玛那地方制定了吐蕃法律二十部”[6]这些法律规范要求人们“信奉佛法三宝、信因果、学习佛教规范”等[7]。因此，对于处于危险处境的人施以援手，是佛法教导人们向善的典型外在表现——见义勇为即可有好报（获得奖励），而见死不救则将受到恶报（被施以惩罚）。第二，从自然环境来说，吐蕃地处青藏高原，自然条件恶劣，生存环境不佳。吐蕃在同大自然的搏斗中逐步发展起来，需要整个族群对成员之间团结和互助关系具有共同的信仰。要求对处于危难环境中的人施以援手，正式这种团结和互助关系的立法体现。第三，从现实国情来说，吐蕃时代的藏区虽然初获统一，但是其生产力、军力、社会经济发展程度等诸多方面均十分落后，面对强大的唐王朝，吐蕃王国要实现自保，首先就必须自强。对于一个处在奴隶制阶段、以游牧为主要生存方式的民族政权而言，保持人口的数量规模恰是其实现自强的重要保障，因为人口的繁盛就代表着生产力的发展和军力的强化。故而对于生命的援救十分注重。第四，从见死不救制度赖以生存的土壤而言，既有的制度和传统为其产生和发展提供了适宜的外在条件。其一，命价制度的存在为见死不救制度奖惩规定的具体实行提供了必要的量化标准。其二，等级制度和传统观念的深远影响为见死不救制度针对不同情况施以不同惩罚提供了具有极强的可操作性、也较为客观的判断标准。其三，对农奴和女性财产性、依托性身份本质的承认，为见死不救制度奖惩规定的实施提供了更为丰富的模式选择。第五，从见死不救制度的立法形式来说，该制度实际上是从属于狩猎法的范畴之内。也就是说，对于该制度的法制化和成文化，并不是基于日常生活行为规制的考虑，而是保障正常狩猎秩序的考量。因此，该制度的本质还是为吐蕃以狩猎和游牧为主的经济发展模式所服务的，虽然在客观上具有积极的意义，但是吐蕃立法者的认识显然还没有达到这一应有的高度。

　　此外需要指出的是，对危险情况不施援手而致罪的规定并非吐蕃的首创。事实上，自秦代开始，几乎每个正统的封建王朝都会对这一情况作出相应的立法规制。在此仅举数例。其一，根据湖北云梦睡虎地秦简《法律答问》的记载，秦代规定①“贼入甲室，贼伤甲，其四邻、电、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当论；审不存当论，典、老虽不存，当论。”根据这一规定，四邻在听到呼喊而不救助，要追究刑事责任。②“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲。”即凡有盗贼在大道上杀伤人，路旁之人在百步以内未出手援助，罚战甲二件。其二，《唐律疏议》记载：①“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百，闻而不救助者，减一等，力势不能救助者，速告附近官司，若不告者，亦以不救助论。”②“诸强盗及杀人贼发，被害之家及同伍，即告其主司，若家人、同伍单弱，此伍为告，当告而不告，一日杖六十。”③“诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等。”其三，宋代关于见危不救的法律条款与唐代相同，《宋刑统》卷28中有明确的记载。其四，《明律》规定：“凡知同伴人欲行谋害他人，不即阻挡、救护，及被害之后不首告者，杖一百。”其五，《大清律例》卷24中也规定：“强盗行劫，邻佑知而不协拿者，杖八十。”

　　问题在于，虽然以上这些规定虽然表面上看来与吐蕃的见死不救制度相仿，但其中绝大多数规定是与吐蕃法存在本质不同的，那就是上述规定所提及的危险情况大多是由于某人实施犯罪行为而产生的，因此出于与犯罪作斗争的法律义务，对此类行为造成的损害不施援手将被判处刑罚；而吐蕃法中所提及的危险情况却并非由于某人的犯罪行为所引起，因此对于这种情况中的遇险者施以援手并不具有同犯罪行为做斗争的以为，而是具有较为浓厚的道德价值指向色彩。当然，在中央封建王朝的立法中也有对于自然危险不施以援手而实施处罚的情形，如《唐律疏议》中规定的“诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等”，但这在规模和数量上并非主流。就这一点而言，吐蕃法的有关规定无疑对于我国当前相关法律制度的探索更具有价值上的内在一致性。

　　三、吐蕃法的有关规定对当前研究具有借鉴价值的合理性分析

　　之所以选取吐蕃法作为分析当今见死不救以及见义勇为立法的样本，主要是因为如下三点。

　　首先，从外在表现上来看，当前坊间热议的见死不救行为主要是对于自然风险造成的意外而言的，并不包含人为犯罪引发的危险在内。如本文开头引用的长江大学三名学生为了抢救落水者而遭遇危险、附近船老大见死不救的案例中，最初的落水者遭遇危险并无他人的犯罪因素在内，而三名施救者继而遭遇危险也是出于单纯的自然风险。就这一点而言，吐蕃法的有关规定无疑具有极强的相似度和针对性。鉴于上文已对此进行了较为详细的分析，此处不赘。

　　其次，从内在性质上来看，当前见死不救事件往往蕴含着道德性义务向法律性义务转化的因素在内。随着社会法治的不断进步，道德与法律这两种人类行为调整机制在传统法理学上的分野愈发模糊，甚至出现了相互转化的情形。这一点对于当前在探讨“见死不救罪”应否设立的过程中就扮演了极为重要的角色。如有学者在质疑“见死不救罪”的设定时就指出：“若见死不救为罪，也就将见义勇为这种行为的内涵降格到仅仅是不犯罪的层次——至少是为了不犯‘见死不救罪’，人们得见死要救、见义勇为，这时的见义勇为，就由‘我要做’、‘我想做’变成‘要我做’，从主动、自愿的道义变成被动、强制的法律义务，这不仅改变了行为本身的性质，而且大大降低了其道德‘含金量’，相应地提高了对该行为的道德评价标准。”[8]可见，当前“见死不救”行为能否入罪，关键之一就在于论证这种由道德义务向法律义务的转化是否适当。吐蕃法的相关规定在此方面无疑提供了一个极具参考价值的先例。正如前文所指出的，吐蕃法来源于佛教的教义，这种教义恰是作为一种已经传统化了的宗教道德的形式出现并为吐蕃社会所全面接受并信封的。也就是说，吐蕃法的制定过程，实际上体现为一种道德信仰向法律信仰的质的转变过程。见死不救制度的相关规定也毫无例外地遵循了这样一条发展道路。这与今天我们所面临的困境何其相似！抛却“该与不该”的问题不谈，吐蕃法中见死不救制度的产生发展之路至少给予我们如下启示。其一，法律义务的渊源在于道德义务，没有被广泛接受并信奉的道德信仰，单纯的法律义务根本无法实施。这是道德义务转化为法律义务产生的前提。其二，有道德义务向法律义务的转化，除了具备成熟、坚实的社会主流意识基础之外，需要当权者（国家）运用立法权完成法律形式上的确认——坚实的社会主流意识基础是转化的客观条件，而法律对道德义务的接纳则是立法者主观能动的结果。这是道德义务转化为法律义务的关键。其三，转化后所形成的新的法律义务仍要接受社会主流道德标准的检验，倘若出现根本性的违背，那么即使是具备强制执行效力的法律义务也会陷入被架空乃至抛弃的境地。其四，道德义务向法律义务的转化并不必然排斥两者保持相对独立的地位。也就是说，从道德义务转化为法律义务之后，原先的道德义务依然根深蒂固地存在于社会的普遍信仰和价值评价体系之中，因此与其说是道德义务的转化，不如说是道德义务的裂变来的精准——道德义务将自己完全复制后，在自己继续存在的前提下令“复制品”质变为法律义务。对这一过程的正确理解至关重要。因为道德义务的实现机制在于“罪感文化”，即行为人出于对其行为违反道德义务而产生负罪感，这是发自内心的拘束力；而法律义务的实现机制在于“耻感文化”，即行为人由于其行为受到来自于外在（包括法律、他人、舆论等因素，尤其是法律）的否定性评价而产生羞耻感，这是源于外在的拘束力。这两种实现机制各有利弊。但倘若实现了的转化，则意味着两种机制将各展所长同时对人的行为发生影响，这种规范力的产生无疑具有更高的效率。在吐蕃法中，人们内心固有“行善积德”的道德准则，又受到法律“惩罚见死不救、奖励见义勇为”规定的驱策，因此在制度实现上必然收效颇丰。从目前看来，我国对于见死不救行为予以鄙视和唾弃的道德文化基础已然形成，初步具备了转化为国家立法的社会基础。

　　最后，在立法形式上，当前学界提出了“确立见死不救罪”、“制定《见义勇为奖励法》”以及“见死不救罪与《见义勇为法》相结合”三种观点。总的说来，仍是从鼓励的引导性规定和制裁的禁止性规定两个方面进行切入的。从应然的角度说，第三种“结合说”的观点最为科学，因为其充分发挥了奖励和惩戒两种手段的优势，这也与吐蕃法“奖惩结合、疏堵结合、双管齐下”的立法模式不谋而合。然而，从实际的情况看来，设定“见死不救罪”将在法理和实践层面遭遇重重阻挠，很难在短期内实现制度突破。[②]而制定《见义勇为奖励法》的所遇到的阻碍则小得多，是否可以考虑循序渐进的立法方式对将一现象逐步纳入法制范畴？吐蕃法在惩罚和奖励之中更重后者的做法无疑给予了重要的借鉴作用。

　　四、吐蕃法相关规定在为当代立法实践借鉴过程中的扬弃、变通和转化

　　虽然吐蕃的见死不救制度与当代立法实践存在诸多契合并提供了宝贵的借鉴，但是其中一些特殊因素的扬弃和转化适用问题，，尚需要进行具体深入的分析。

　　第一，命价制度、等级制度以及对特定人群的财产性定位是首先应当摒弃的，这点当无疑问。其中，等级制度和对特定人群的财产性定位已经随着时代的发展而湮没于历史的尘埃之中，问题在于命价制度被取消后留下的理论空缺应当如何解决？详言之，我们知道吐蕃法对于见死不救者的财产罚和对于见义勇为者的物质奖励，其基础都在于命价制度，即在综合考量多种因素之后对生命作一金钱价格的衡量。而在社会主义法治的今天，一方面绝对不能沿用这种将生命作物质量化的思路，另一方面至少在对见义勇为者进行奖励时又将不可避免地采用物质奖励的形式。于是一个逻辑困境出现了——如何在实施物质奖励制度的同时避免堕入“花钱保命”的诘难？笔者认为，吐蕃法中命价制度成为奖励见义勇为制度基础的核心原因在于，其观念上将这种奖励的性质视为一种补偿。既然是补偿，那么就必须寻求一套完备、精确的数额标准以确保对损失的完全弥补。而在当今，对见义勇为者的奖励显然不能视为对其救助行为的酬劳，也不能视为对其因实施救助行为而蒙受损失的补偿，而应当视作对其救助行为的赞许、鼓励以及对其所蒙受损失的抚恤和安慰。这种理解既符合社会主义善良道德风尚，也为对见义勇为者给予物质奖励的制度提供了坚实的理论基础。由此可见，虽然同样是对见义勇为行为的物质奖励，但今天的制度和吐蕃的法律规定在根源上是完全不同的。

　　第二，在吐蕃法的基础上极大扩展见死不救和见义勇为有关规定的适用范围，是毋庸置疑的。然而究竟扩大到何种程度，则需要进一步的分析。从强制力产生的现实效果的角度来看，对见死不救罪的客观方面的界定无疑较之见义勇为更为重要。比如，如果见死不救者自身缺乏实施救助行为的必要条件（如身体状况、技能因素等），是否可减轻或免除其法定救助义务？这种必要条件在诉讼过程中应当如何证明？又如，当情况的危险性超出一定程度时，是否可以免除见死不救者的救助义务？“一定程度”的标准为何？等等。以上问题的解决，无不需要周延的思维和高超的立法技术乃至于娴熟地驾驭法律的技巧，这似乎也为当前条件下见死不救入罪问题的可行性平添了更多的阻碍。

　　第三，对于见死不救者的惩罚由国家强制力保障实施并无异议，那么对于见义勇为的奖励应当采取当事人奖励、国家奖励还是两者兼有？吐蕃立法中采用当事人奖励原则，这是朴素的“谁受益谁给付”思想的直接立法体现，然而这种思维在当今已不再完全适用。一方面，被救助者担负一部分的物质奖励支出无可厚非；另一方面，作为社会公共管理者的政府也应当负担一部分的物质奖励义务，主要原因有三。其一，见义勇为者的行为弘扬了优秀的社会主义道德风尚、促进了全社会道德水平的提高、诠释了社会主义和谐社会的精髓，作为国家的管理者、社会主义优秀道德风尚的提倡者和和谐社会的重要践行者，政府实际上也从该行为中间接获益。其二，在一些自然发生的危险事例中，政府作为管理者常常由疏忽作为和不作为对危险状况的发生负有一定注意义务。如长江溺水事件中当地政府就负有危险提示、巡查保障、及时救助等义务，因此无论从疏于职守导致危险状况的发生还是见义勇为者对政府救助义务的代为履行，都存在着有政府负担部分乃至全部物质奖励的必要性。其三，为见义勇为者提供物质奖励，还是表明政府对类似行为赞许、肯定、褒扬的态度和立场的有效方式。

　　第四，吐蕃法律对于见义勇为的行为进行普遍性奖励，即不论救助的行为是否实现了消除危险的效果，都予以肯定。这无疑是一种非常科学的立法引导方式。然而问题在于，倘若见义勇为者的救助行为非但没有实现救助的效果，反而加重了损害后果或侵害了第三人的合法权益，是否予以处罚？是否还予以奖励？吐蕃法毕竟是由一个文明程度并不高的王国在一千多年制定的，我们并不能用今天的眼光去强求其完整性和科学性。这里我们可以参考的是美国著名的《萨玛利亚人的法律》（Good Samaritan Law）。该法主要是关于在紧急状态下施救者（good Samaritan）因其无偿的救助行为给被救助者造成民事损害时的责任免除的法律制度。美国联邦和所有州的制定法中都有其各自的《萨玛利亚人法律》或者《无偿施救者保护法》（Volunteer Protection Law），其主要目的在于通过豁免见义勇为者在一些特定情形中的责任来鼓励社会的见义勇为行为。根据2005年明尼苏达州颁布的法律，在《萨玛利亚人法律》框架下谋求免责的条件如下。[③]其一，必须是在紧急状态下（at the scene of an emergency）对遭受严重身体伤害的人或者处于即刻到来的危险（imminent danger）中的人进行救助。其二，此种救助须为无偿，即没有从救助行为中获得报酬或者不期望从救助行为中获得报酬。其三，施救者不具有法定或约定的救助义务。其四，其救助是一种合理救助的行为（reasonable assistance）。其五，要求施救者处于一种诚信的主观状态中（in good faith），即：①出于善良的目的（honest purpose）；②与其义务或责任相符合的忠实态度（faithfulness）；③对于现有状况的合理注意；④没有欺诈或谋求不正当利益的目的。其六，救助行为要不违背被救助者的意愿。

　　第五，在对见义勇为者的处罚中，吐蕃法采取了生命罚、财产罚、人身罚、精神罚四种处罚形式相结合的立法模式，这种科学性和全面性的立法思维即便在一千多年之后的今天看来也具有极高的实践价值。那么，当前我们在考量见死不救行为的处罚方式时又应如何处理？从目前的司法实践看来，主要有两种方式，一是直接引用我国现行《刑法》第14条有关故意犯罪的条款，按间接故意杀人罪处罚；二是根据刑法学中所说的不作为犯的理论进行定罪量刑，从行为人和被害人之间由于存在特殊关系，因而具有特别的作为义务的角度出发，认为行为人的“见死不救”行为就是故意杀人行为，成立故意杀人罪[9]。显然，不论是直接故意还是间接故意，故意杀人罪的法定刑是可以导致死刑的，然而生生命刑的处罚方式明显过重，却已成为学者的普遍共识。剩下的三种处罚方式中，对于财产罚和人身罚，在行政处罚的层次上适用（即对见死不救行为苛以违法责任而非刑事责任）并无不可，而且这两种方式也是行政处罚中较为常用的。对于精神罚，笔者认为应当严格限制适用的范围和程度，限度应以在本单位或见死不救事件影响的范围内处以书面检讨、赔礼道歉等，不宜随意扩大。究其原因，无非在于见义勇为和见死不救行为脱胎于道德上的罪感，而且从目前看来虽然体现出由道德义务向法律义务的转化趋势，但在相当长的一段时间内无疑还将以道德义务的形式产生更为深远的影响作用。因此，虽然引进了法律责任，也仍以充分尊重其道德性的内在拘束性为宜。

　　【作者简介】郑毅，中央民族大学法学院博士研究生，法治政府与地方制度研究中心助理研究员。

　　【注释】 [①] 据悉，早在2001年上海政协委员就曾提议在《刑法》中增加设立“见死不救罪”，并同步出台《见义勇为奖励法》；同年，32位全国人大代表也曾联名建议设立“见死不救罪”。随着实践中见死不救的情形越来越多，见义勇为的情形原来越少，笔者认为，对该问题进行深入探讨时十分必要的。 [②] 对于这些内容的分析，学界中成果颇丰，可以参阅朱勇、朱晓辉：“见死不救”不能被设定为犯罪，载《云南大学学报》（法学版），2005年第5期；刘树：见死不救罪的入罪之辩——再读法律与道德的定位，载《金卡工程·经济与法》2009年第2期；张东平：见危不救罪犯罪化质疑，载《河北工业大学成人教育学院学报》2004年12月；李春斌、王自荣、于杰兰：设立见死不救罪的冷思考，载《甘肃政法成人教育学院学报》2005年6月；等等。 [③] 资料源于网络，http://bbs.news.163.com/bbs/shishi/155998511.html，2009年11月18日访问。

　　【参考文献】

　　[1] 黎同柏.吐蕃法律综述[J].西藏民族学院学报（哲学社会科学版）,2008,(3):47.

　　[2] 次仁潘多、欧珠永青.试析吐蕃赔偿命价标准法[J].西藏研究,2009,(4):47-48.

　　[3] 尕藏才旦.吐蕃文明面面观[M].兰州:甘肃民族出版社,2002. 79.

　　[4] 李鸣.中国民族法制史论[M].北京:中央民族大学出版社,2008.135.

　　[5] 尕藏才旦.吐蕃文明面面观[M].兰州:甘肃民族出版社,2002.80.

　　[6] 萨迦·索南坚赞.西藏王统记（藏文版）[M].北京:民族出版社.1981.75.转引自何峰.论吐蕃法律的渊源、形式和立法原则[J].中国藏学.2007,(1):33.

　　[7] 李鸣.中国民族法制史论[M].北京:中央民族大学出版社,2008.139.

　　[8] 朱勇、朱晓辉.“见死不救”不能被设定为犯罪[J].云南大学学报（法学版）,2005,(5):39.

　　[9] 黎宏.“见死不救”行为定性的法律分析[J].法商研究,2002(6):28-29.

来源: 北大法律信息网