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荒诞的罪犯与犯罪(2010-04-09 21:31:01)
转载标签：杂谈
收到南京秦淮区法院通告，全文如下：
马尧海等人“聚众淫乱”案在南京秦淮开审
4月7日至8日，江苏省南京市秦淮区法院依法不公开审理了马尧海等人“聚众淫乱”案。庭审中，检方与马尧海的辩护人就“聚众淫乱”的罪与非罪展开了辩论。
庭审中，检察院指控，马尧海等二十二名被告人组织或者多次参加聚众淫乱活动，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以聚众淫乱罪追究其刑事责任。
马尧海的辩护人对其进行了无罪辩护。他认为，聚众淫乱罪侵犯的是社会公共秩序，而马尧海等人的活动不涉及金钱交易，同时也具有封闭性和隐蔽性，故其没有侵犯刑法保护的社会公共秩序，本案涉及的性聚会应该属于私权的范畴，不应当以刑法处罚。
除马尧海外，其余21名被告均表示认罪，其辩护人也都作了有罪辩护。
在量刑方面，检方认为，应当根据犯罪情况分别量刑：部分被告人在犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行，已构成自首，可以从轻处罚；而第一被告人马尧海对自己行为的社会危害性和违法性始终缺乏清醒的认识，应酌情从重处罚。
该案将择日宣判。
读着这篇文字，王小波小说《黄金时代》中的字句突然在耳边响起，连忙查书抄录如下：
“团领导要人保组的人带话说，枝节问题不要讲太多，交代下一个案子罢。听了这话，我发了犟驴脾气：妈妈的，这是案子吗？陈清扬开导我说：这世界上有多少人，每天要干多少这种事，又有几个有资格成为案子。”是呀，这个世界上有多少人每天在做这事，又有几个能成为案件，又有几个人能成为罪犯呢？
记得小波生前，我们聊起在中国写小说根本用不着太多的想象力，好多事情直接白描一下就有常人想象不出来的戏剧性、喜剧性或荒诞性。小波的小说直到今天还在畅销，除了他小说写得漂亮之外，他所辛辣讽刺的荒诞剧还在中国现状这个大舞台上不断上演，难道不是一个原因吗？荒诞的罪犯与犯罪(2010-04-09 21:31:01)
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收到南京秦淮区法院通告，全文如下：
马尧海等人“聚众淫乱”案在南京秦淮开审
4月7日至8日，江苏省南京市秦淮区法院依法不公开审理了马尧海等人“聚众淫乱”案。庭审中，检方与马尧海的辩护人就“聚众淫乱”的罪与非罪展开了辩论。
庭审中，检察院指控，马尧海等二十二名被告人组织或者多次参加聚众淫乱活动，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以聚众淫乱罪追究其刑事责任。
马尧海的辩护人对其进行了无罪辩护。他认为，聚众淫乱罪侵犯的是社会公共秩序，而马尧海等人的活动不涉及金钱交易，同时也具有封闭性和隐蔽性，故其没有侵犯刑法保护的社会公共秩序，本案涉及的性聚会应该属于私权的范畴，不应当以刑法处罚。
除马尧海外，其余21名被告均表示认罪，其辩护人也都作了有罪辩护。
在量刑方面，检方认为，应当根据犯罪情况分别量刑：部分被告人在犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行，已构成自首，可以从轻处罚；而第一被告人马尧海对自己行为的社会危害性和违法性始终缺乏清醒的认识，应酌情从重处罚。
该案将择日宣判。
读着这篇文字，王小波小说《黄金时代》中的字句突然在耳边响起，连忙查书抄录如下：
“团领导要人保组的人带话说，枝节问题不要讲太多，交代下一个案子罢。听了这话，我发了犟驴脾气：妈妈的，这是案子吗？陈清扬开导我说：这世界上有多少人，每天要干多少这种事，又有几个有资格成为案子。”是呀，这个世界上有多少人每天在做这事，又有几个能成为案件，又有几个人能成为罪犯呢？
记得小波生前，我们聊起在中国写小说根本用不着太多的想象力，好多事情直接白描一下就有常人想象不出来的戏剧性、喜剧性或荒诞性。小波的小说直到今天还在畅销，除了他小说写得漂亮之外，他所辛辣讽刺的荒诞剧还在中国现状这个大舞台上不断上演，难道不是一个原因吗？
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收到南京秦淮区法院通告，全文如下：
马尧海等人“聚众淫乱”案在南京秦淮开审
4月7日至8日，江苏省南京市秦淮区法院依法不公开审理了马尧海等人“聚众淫乱”案。庭审中，检方与马尧海的辩护人就“聚众淫乱”的罪与非罪展开了辩论。
庭审中，检察院指控，马尧海等二十二名被告人组织或者多次参加聚众淫乱活动，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以聚众淫乱罪追究其刑事责任。
马尧海的辩护人对其进行了无罪辩护。他认为，聚众淫乱罪侵犯的是社会公共秩序，而马尧海等人的活动不涉及金钱交易，同时也具有封闭性和隐蔽性，故其没有侵犯刑法保护的社会公共秩序，本案涉及的性聚会应该属于私权的范畴，不应当以刑法处罚。
除马尧海外，其余21名被告均表示认罪，其辩护人也都作了有罪辩护。
在量刑方面，检方认为，应当根据犯罪情况分别量刑：部分被告人在犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行，已构成自首，可以从轻处罚；而第一被告人马尧海对自己行为的社会危害性和违法性始终缺乏清醒的认识，应酌情从重处罚。
该案将择日宣判。
读着这篇文字，王小波小说《黄金时代》中的字句突然在耳边响起，连忙查书抄录如下：
“团领导要人保组的人带话说，枝节问题不要讲太多，交代下一个案子罢。听了这话，我发了犟驴脾气：妈妈的，这是案子吗？陈清扬开导我说：这世界上有多少人，每天要干多少这种事，又有几个有资格成为案子。”是呀，这个世界上有多少人每天在做这事，又有几个能成为案件，又有几个人能成为罪犯呢？
记得小波生前，我们聊起在中国写小说根本用不着太多的想象力，好多事情直接白描一下就有常人想象不出来的戏剧性、喜剧性或荒诞性。小波的小说直到今天还在畅销，除了他小说写得漂亮之外，他所辛辣讽刺的荒诞剧还在中国现状这个大舞台上不断上演，难道不是一个原因吗？荒诞的罪犯与犯罪(2010-04-09 21:31:01)
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收到南京秦淮区法院通告，全文如下：
马尧海等人“聚众淫乱”案在南京秦淮开审
4月7日至8日，江苏省南京市秦淮区法院依法不公开审理了马尧海等人“聚众淫乱”案。庭审中，检方与马尧海的辩护人就“聚众淫乱”的罪与非罪展开了辩论。
庭审中，检察院指控，马尧海等二十二名被告人组织或者多次参加聚众淫乱活动，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以聚众淫乱罪追究其刑事责任。
马尧海的辩护人对其进行了无罪辩护。他认为，聚众淫乱罪侵犯的是社会公共秩序，而马尧海等人的活动不涉及金钱交易，同时也具有封闭性和隐蔽性，故其没有侵犯刑法保护的社会公共秩序，本案涉及的性聚会应该属于私权的范畴，不应当以刑法处罚。
除马尧海外，其余21名被告均表示认罪，其辩护人也都作了有罪辩护。
在量刑方面，检方认为，应当根据犯罪情况分别量刑：部分被告人在犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行，已构成自首，可以从轻处罚；而第一被告人马尧海对自己行为的社会危害性和违法性始终缺乏清醒的认识，应酌情从重处罚。
该案将择日宣判。
读着这篇文字，王小波小说《黄金时代》中的字句突然在耳边响起，连忙查书抄录如下：
“团领导要人保组的人带话说，枝节问题不要讲太多，交代下一个案子罢。听了这话，我发了犟驴脾气：妈妈的，这是案子吗？陈清扬开导我说：这世界上有多少人，每天要干多少这种事，又有几个有资格成为案子。”是呀，这个世界上有多少人每天在做这事，又有几个能成为案件，又有几个人能成为罪犯呢？
记得小波生前，我们聊起在中国写小说根本用不着太多的想象力，好多事情直接白描一下就有常人想象不出来的戏剧性、喜剧性或荒诞性。小波的小说直到今天还在畅销，除了他小说写得漂亮之外，他所辛辣讽刺的荒诞剧还在中国现状这个大舞台上不断上演，难道不是一个原因吗？
马晓海涉嫌聚众淫乱罪一审辩护词(2010-04-12 09:34:26)
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尊敬的审判人员：
接受被告人马晓海的委托，江苏苏源律师事务所指派我担任被告人马晓海涉嫌聚众淫乱罪案中马晓海的一审辩护人。辩护人查阅了全部卷宗材料并会见了被告人马晓海，广泛查询了相关的法律法规、权威的刑法学资料和相关判例，又经一天的法庭调查，从而对本案有了全面而深刻的了解，辩护人认为被告人马晓海不构成起诉书指控的聚众淫乱罪，现依据《中华人民共和国律师法》的规定，依法发表辩护意见如下，请合议庭参考和采纳。
2010年3月全国两会在北京召开的时候，许多代表和专家学者纷纷就国计民生、人权保障、人格尊严等问题提交议案或建议。在他们之中，多年从事性科学研究的社会科学院研究员李银河教授通过代表向相关立法部门提出了废止《刑法》301条“聚众淫乱罪”的建议。其理由是性聚会是极少部分人的生活方式，类似于一夜情、同性恋等，应属伦理道德问题，不应由刑法予以调整。就在广大民众、社会各界热议此问题之时，在南京，包括被告人马晓海在内的22名被告人被秦淮区人民检察院以“聚众淫乱罪”提起公诉。一时间众多媒体争相报道，贬褒参半，被告人马晓海因有大学教授的身份被推到了风口浪尖，成为了本案的标志性人物。本案的判决将直面伦理道德与刑法的冲突，也将直面公权力和私权利的冲突，这将在我国性科学史和法制史上记下浓重的一笔。更将决定在列的22名被告人（大多是普通平民百姓）及在逃和另案处理的30余人的前途和命运！更将决定全国所有参与换偶或性聚会的人群的命运！
经过法庭调查可知，马晓海在2年左右共参与了35次中的18次性聚会，其中有14次在其家中，有4次在宾馆客房。每次性聚会是由相互熟悉的人员互相通知，有兴趣的人参加，没兴趣的人不参加，没有刑法意义上的首要分子组织、策划和指挥的概念。每位参与者均系自愿前往、相互熟悉、相互尊重、费用AA制，并随时可以中断退出，秘密实施。通过案卷材料和庭审可知，大部分参与者都因好奇或家庭矛盾寻找心理安慰而参加活动。辩护人认为，三人以上的成年人，基于完全自愿所秘密实施的性行为，因没有扰乱公共秩序，也没有侵害公众对性的情感，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜认定聚众淫乱罪【法律出版社，21世纪法学规划教材《刑法学》（张明楷教授著，第二版822页或第三版776页）也持同样观点】。为此辩护人从犯罪的构成要件和刑法保护的法益等角度来进行论述：
一、被告人马晓海主观上没有扰乱公共秩序的故意，不具备侵犯公共秩序的主观要件。
3年前马晓海创建“夫妻旅游交友群”，主旨是旅游和交友。后因群友不断壮大，有部分来自换妻、换偶俱乐部的群友开始提议进行换偶活动。马晓海作为群的创始人，对群友的活动进行了明确的规制：不允许有金钱交易，不允许发淫秽图片和传播淫秽物品。从马晓海对该QQ群制定的活动规则可以得出，（1）马晓海不想此群的言论和活动触及犯罪，不想侵犯任何刑法或其他法律法规所保护的法益；（2）马晓海采取了相关措施避免触犯其所知晓的刑法或其他法律法规所保护的法益。《刑法》对构成“聚众淫乱罪”的主观方面要求为直接故意，即明知会发生危害社会的结果，并希望这种结果的发生。法庭调查明确马晓海本人主观上根本就没有想故意扰乱社会公共秩序，同时从马晓海的客观行为也可以得出结论，其不具备通过性聚会侵犯公共秩序之故意。
二、被告人马晓海参与的性聚会并未侵犯《刑法》所保护的任何法益，不具社会危害性。
《刑法》第六章第一节第三百零一条第一款规定“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”就我国的刑法体系看，刑法罪名的编排是按照该罪名侵犯的法益进行分类的。《刑法》第六章所保护的法益是“社会管理秩序”，其第一节保护的是“公共秩序”。也就是说，聚众淫乱罪侵犯的刑法所保护的法益应为“公共秩序”。《辞海》（新编第6版）第719页“公共秩序”是指维护社会公共生活所必需的秩序，主要包括生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。公共生活具有鲜明的开放性和透明性，对他人和社会的影响具有直接性和广泛性，而相对于公共生活的私人生活则具有一定的封闭性和隐秘性。本案被告人所进行的性聚会是在自己家中或宾馆房间内，人员相对熟悉并固定，具有封闭性和隐秘性，且各被告人均为成年人，具有完全认知能力和辨认能力，自愿且不涉及金钱交易，还有数人是法律认可的真实夫妻。故此类性聚会不涉及公共生活和公共秩序，未侵犯刑法第六章第一节所保护的法益。所谓刑法的法益是指根据宪法基本原则，由刑法所保护的客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。刑法如同双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害，故刑罚之界限应该只能是内缩的，而不是外张的。刑罚是国家为达到其保护法益与维持法秩序的任务的“最后手段”，能够不使用刑罚而以其他手段亦能达到维护社会公共生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。因此本案涉及的性聚会应属于私人生活范畴，不应用刑法来规制和处罚。
三、构成聚众淫乱罪的客观要件应随着时代的变迁不断赋予新的内容和做出新的界定，被告人马晓海的客观行为不符合当前社会现实对聚众淫乱罪客观要件的界定。
聚众淫乱罪是我国刑法1997年修订时增加的罪名，在此之前聚众淫乱行为的刑罚处罚是通过流氓罪来实现的。1979年《中华人民共和国刑法》第160条的流氓罪规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该罪名也是讲的破坏公共秩序，没有讲破坏伦理道德。流氓罪是一个“口袋”罪名，事实上在20世纪80年代初，许多现在看来最多违反《治安管理处罚法》，甚至不违反任何法律法规的行为均以该罪的“其他流氓活动”判处了3年以上的重刑。随着时代的变迁，民主法治的发展。1997年刑法修订时取消了该罪，而分离出了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和聚众淫乱罪等，这不能不说是民主法治的一大进步。同样聚众淫乱罪在现在是否具备修订或取消的基础，我们没有进行系统的社会学和法学方面的调研和论证，无法给出确定意见，但有一点应当明确，一概对三人以上聚众的性行为以聚众淫乱罪进行刑罚处罚肯定是有失偏颇的。“流氓”和“淫乱”这样的词语含义，是随着社会的发展、时代的变迁而不断变化的，且主观性很强。20世纪80年代初，拉手可能就是流氓，跳贴面舞可能认为是淫乱，因此那个年代因为谈恋爱被判刑，因为跳舞被判刑的屡见不鲜。20余年前著名艺人迟志强在南京就因流氓罪被判处有期徒刑4年，西安马燕秦因为跳舞牵连300多人被抓，3人被判处死刑等，这样的案例不胜枚举。实践证明上述公权力特别是刑罚权对私权利和私人生活的过度干预将使得国家陷入重刑时代，广大公民私权利受到了严重侵害。因此具体到本案，各成年被告人自愿、封闭、隐秘的性聚会，是否是淫乱？又是否要以聚众淫乱罪处罚？事实上从1997年刑法修订至今的14年里，社会大众对性行为的认识和观念发生了巨大的改变。广大网民中对此类性聚会有相当的人群持有认可的态度（中国人民大学性社会学研究所2007年发布的《中国人的性行为与性关系：历史发展二000——二00六》显示，被调查者中近五分之二的人并不认为“聚众淫乱”是犯罪，近五分之三的人认为现行法律的处罚过重。凤凰网2010年4月2日进行“应该对马晓海的行为进行法律审判吗？马晓海的行为违反道德吗？”调查结果显示69.4%的网友认为不应对马晓海进行审判，46.8%的网友认为马晓海的行为并未违反道德），现实生活中换偶活动和换偶俱乐部大量存在，以及社会学、性学专家、政协委员、人大代表等对各类性行为的多年研究而向立法部分提交了废止提案。故从上述社会现实和调查统计看，这种成年人之间的自愿、封闭、隐秘的性聚会已经被相当的人群所默许，虽然大部分人群不会参与，但从性的情感上并不排斥，并不认为它是羞耻的、是罪恶的。因此将此种性聚会仍归类于不道德性行为或淫乱而予以刑罚处罚，缺乏社会现实生活的必要基础。法律规范虽然具有不可避免的滞后性，但公平、正义也应与时俱进，通过司法实践、司法政策和解释仍然可以使得部分法律规范跟上时代和社会现实的发展。如许霆案的改判就是鲜活的案例。因此辩护人认为，本案被告人所进行的自愿、封闭、隐秘的性聚会不构成聚众淫乱罪，不应予以刑罚处罚（陕西礼泉县女警官苏某开设换偶网站，2004~2006两年间注册会员67955名，其参与换偶活动并可能有牟利也并未受到刑罚处罚或行政上的处罚）。
四、“换偶”或性聚会并不一定是聚众淫乱犯罪，只有当该行为具体侵犯到社会公共秩序并情节严重时才可考虑定罪处罚。
《中华人民共和国宪法》第37条规定“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯”。《刑法》第1条规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。” 国家应尊重和保障人权，宪法是国家的根本大法，当刑法从立法解释和法理解释不明确时，必须按照宪法的规定和精神来解释；当公权力与私权利有冲突的时候，公权力应给私权利保留足够的空间；当涉嫌被告人有罪或无罪而刑法总则与分则不协调不明确时应对被告人作有利的无罪解释。换偶行为或在秘密场所的性聚会不符合犯罪构成的四个要件，实际该行为只有一个主体要件符合，其他三个即主观、客观、客体都不符合聚众淫乱罪的犯罪构成要件。这种现象只是社会群体中极少数人群的非常特殊的生活癖好，通常对社会秩序没有多大的破坏。查询资料显示国外对聚众淫乱罪要追诉的话一般要在公共场所发生的才定罪，大部分国家和地区对此类行为不予管制，我国台湾、澳门只对此类行为进行行政管制。国内自1997年刑法修订后14年内没有追诉过一起因换偶或在秘密场所的性聚会引发的聚众淫乱罪，而本案涉案人数众多，大多是普通下层民众，在没有主观想破坏社会秩序，客观上也没有破坏社会管理秩序，在这种情况下，辩护人认为执法机构应科学合理地去理解和执行法律，人民法院应坚持独立行使审判权，从科学发展观和构建和谐社会的角度，充分发挥刑法的谦抑原则，对本案被告人予以宽容的处理。
综上所述，辩护人认为被告人在主观上没有危害社会公共秩序的目的，客观上没有侵犯到刑法保护的具体法益，被告人的行为可能比婚外性行为和卖淫嫖娼对社会和家庭造成的破坏还小，比较刑法其他罪行，可以说被告人的行为既无严重的社会危害性，更无任何人身危险性，国家完全可通过社会主义精神文明的建设，甚至比照严禁卖淫嫖娼的决定进行治安行政处罚，根本不需动用最为严厉的刑法来定罪量刑。刑法既是“善良人的大宪章”又是“犯罪人的大宪章”，刑法有三大机能即行为规制机能、法益保护机能和自由保障机能，刑法之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中论述“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行，这一份份最少自由的结晶形成惩罚权。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民保留的权利就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。”因此若要通过最严厉的刑法来追究所谓有违伦理风尚或不同情感者，这将是刑法立法和刑事司法政策的失败，辩护人认为有违伦理风尚的行为可用道德教化来解决，也可用行政法规来规范。辩护人为此请求人民法院本着对现实和历史负责，综合全案考虑到本案被告人马晓海的行为既无严重的社会危害性，更无什么人身危险性，依法判决被告人马晓海无罪。同时也希望社会承担起伦理风尚的教化责任，更深层次地进行普法宣传工作，更希望刑法在打击犯罪和保护人民的权衡中更理性、更科学。
此致
南京市秦淮区人民法院
辩护人：江苏苏源律师事务所
薛火根 律师
二〇一〇年四月七日
声明：本文章允许转载，但转载的同时，请注明转载的出处（www.xuehuogen.com）,否则将追究责任。
转载标签：杂谈
尊敬的审判人员：
接受被告人马晓海的委托，江苏苏源律师事务所指派我担任被告人马晓海涉嫌聚众淫乱罪案中马晓海的一审辩护人。辩护人查阅了全部卷宗材料并会见了被告人马晓海，广泛查询了相关的法律法规、权威的刑法学资料和相关判例，又经一天的法庭调查，从而对本案有了全面而深刻的了解，辩护人认为被告人马晓海不构成起诉书指控的聚众淫乱罪，现依据《中华人民共和国律师法》的规定，依法发表辩护意见如下，请合议庭参考和采纳。
2010年3月全国两会在北京召开的时候，许多代表和专家学者纷纷就国计民生、人权保障、人格尊严等问题提交议案或建议。在他们之中，多年从事性科学研究的社会科学院研究员李银河教授通过代表向相关立法部门提出了废止《刑法》301条“聚众淫乱罪”的建议。其理由是性聚会是极少部分人的生活方式，类似于一夜情、同性恋等，应属伦理道德问题，不应由刑法予以调整。就在广大民众、社会各界热议此问题之时，在南京，包括被告人马晓海在内的22名被告人被秦淮区人民检察院以“聚众淫乱罪”提起公诉。一时间众多媒体争相报道，贬褒参半，被告人马晓海因有大学教授的身份被推到了风口浪尖，成为了本案的标志性人物。本案的判决将直面伦理道德与刑法的冲突，也将直面公权力和私权利的冲突，这将在我国性科学史和法制史上记下浓重的一笔。更将决定在列的22名被告人（大多是普通平民百姓）及在逃和另案处理的30余人的前途和命运！更将决定全国所有参与换偶或性聚会的人群的命运！
经过法庭调查可知，马晓海在2年左右共参与了35次中的18次性聚会，其中有14次在其家中，有4次在宾馆客房。每次性聚会是由相互熟悉的人员互相通知，有兴趣的人参加，没兴趣的人不参加，没有刑法意义上的首要分子组织、策划和指挥的概念。每位参与者均系自愿前往、相互熟悉、相互尊重、费用AA制，并随时可以中断退出，秘密实施。通过案卷材料和庭审可知，大部分参与者都因好奇或家庭矛盾寻找心理安慰而参加活动。辩护人认为，三人以上的成年人，基于完全自愿所秘密实施的性行为，因没有扰乱公共秩序，也没有侵害公众对性的情感，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜认定聚众淫乱罪【法律出版社，21世纪法学规划教材《刑法学》（张明楷教授著，第二版822页或第三版776页）也持同样观点】。为此辩护人从犯罪的构成要件和刑法保护的法益等角度来进行论述：
一、被告人马晓海主观上没有扰乱公共秩序的故意，不具备侵犯公共秩序的主观要件。
3年前马晓海创建“夫妻旅游交友群”，主旨是旅游和交友。后因群友不断壮大，有部分来自换妻、换偶俱乐部的群友开始提议进行换偶活动。马晓海作为群的创始人，对群友的活动进行了明确的规制：不允许有金钱交易，不允许发淫秽图片和传播淫秽物品。从马晓海对该QQ群制定的活动规则可以得出，（1）马晓海不想此群的言论和活动触及犯罪，不想侵犯任何刑法或其他法律法规所保护的法益；（2）马晓海采取了相关措施避免触犯其所知晓的刑法或其他法律法规所保护的法益。《刑法》对构成“聚众淫乱罪”的主观方面要求为直接故意，即明知会发生危害社会的结果，并希望这种结果的发生。法庭调查明确马晓海本人主观上根本就没有想故意扰乱社会公共秩序，同时从马晓海的客观行为也可以得出结论，其不具备通过性聚会侵犯公共秩序之故意。
二、被告人马晓海参与的性聚会并未侵犯《刑法》所保护的任何法益，不具社会危害性。
《刑法》第六章第一节第三百零一条第一款规定“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”就我国的刑法体系看，刑法罪名的编排是按照该罪名侵犯的法益进行分类的。《刑法》第六章所保护的法益是“社会管理秩序”，其第一节保护的是“公共秩序”。也就是说，聚众淫乱罪侵犯的刑法所保护的法益应为“公共秩序”。《辞海》（新编第6版）第719页“公共秩序”是指维护社会公共生活所必需的秩序，主要包括生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。公共生活具有鲜明的开放性和透明性，对他人和社会的影响具有直接性和广泛性，而相对于公共生活的私人生活则具有一定的封闭性和隐秘性。本案被告人所进行的性聚会是在自己家中或宾馆房间内，人员相对熟悉并固定，具有封闭性和隐秘性，且各被告人均为成年人，具有完全认知能力和辨认能力，自愿且不涉及金钱交易，还有数人是法律认可的真实夫妻。故此类性聚会不涉及公共生活和公共秩序，未侵犯刑法第六章第一节所保护的法益。所谓刑法的法益是指根据宪法基本原则，由刑法所保护的客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。刑法如同双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害，故刑罚之界限应该只能是内缩的，而不是外张的。刑罚是国家为达到其保护法益与维持法秩序的任务的“最后手段”，能够不使用刑罚而以其他手段亦能达到维护社会公共生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。因此本案涉及的性聚会应属于私人生活范畴，不应用刑法来规制和处罚。
三、构成聚众淫乱罪的客观要件应随着时代的变迁不断赋予新的内容和做出新的界定，被告人马晓海的客观行为不符合当前社会现实对聚众淫乱罪客观要件的界定。
聚众淫乱罪是我国刑法1997年修订时增加的罪名，在此之前聚众淫乱行为的刑罚处罚是通过流氓罪来实现的。1979年《中华人民共和国刑法》第160条的流氓罪规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该罪名也是讲的破坏公共秩序，没有讲破坏伦理道德。流氓罪是一个“口袋”罪名，事实上在20世纪80年代初，许多现在看来最多违反《治安管理处罚法》，甚至不违反任何法律法规的行为均以该罪的“其他流氓活动”判处了3年以上的重刑。随着时代的变迁，民主法治的发展。1997年刑法修订时取消了该罪，而分离出了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和聚众淫乱罪等，这不能不说是民主法治的一大进步。同样聚众淫乱罪在现在是否具备修订或取消的基础，我们没有进行系统的社会学和法学方面的调研和论证，无法给出确定意见，但有一点应当明确，一概对三人以上聚众的性行为以聚众淫乱罪进行刑罚处罚肯定是有失偏颇的。“流氓”和“淫乱”这样的词语含义，是随着社会的发展、时代的变迁而不断变化的，且主观性很强。20世纪80年代初，拉手可能就是流氓，跳贴面舞可能认为是淫乱，因此那个年代因为谈恋爱被判刑，因为跳舞被判刑的屡见不鲜。20余年前著名艺人迟志强在南京就因流氓罪被判处有期徒刑4年，西安马燕秦因为跳舞牵连300多人被抓，3人被判处死刑等，这样的案例不胜枚举。实践证明上述公权力特别是刑罚权对私权利和私人生活的过度干预将使得国家陷入重刑时代，广大公民私权利受到了严重侵害。因此具体到本案，各成年被告人自愿、封闭、隐秘的性聚会，是否是淫乱？又是否要以聚众淫乱罪处罚？事实上从1997年刑法修订至今的14年里，社会大众对性行为的认识和观念发生了巨大的改变。广大网民中对此类性聚会有相当的人群持有认可的态度（中国人民大学性社会学研究所2007年发布的《中国人的性行为与性关系：历史发展二000——二00六》显示，被调查者中近五分之二的人并不认为“聚众淫乱”是犯罪，近五分之三的人认为现行法律的处罚过重。凤凰网2010年4月2日进行“应该对马晓海的行为进行法律审判吗？马晓海的行为违反道德吗？”调查结果显示69.4%的网友认为不应对马晓海进行审判，46.8%的网友认为马晓海的行为并未违反道德），现实生活中换偶活动和换偶俱乐部大量存在，以及社会学、性学专家、政协委员、人大代表等对各类性行为的多年研究而向立法部分提交了废止提案。故从上述社会现实和调查统计看，这种成年人之间的自愿、封闭、隐秘的性聚会已经被相当的人群所默许，虽然大部分人群不会参与，但从性的情感上并不排斥，并不认为它是羞耻的、是罪恶的。因此将此种性聚会仍归类于不道德性行为或淫乱而予以刑罚处罚，缺乏社会现实生活的必要基础。法律规范虽然具有不可避免的滞后性，但公平、正义也应与时俱进，通过司法实践、司法政策和解释仍然可以使得部分法律规范跟上时代和社会现实的发展。如许霆案的改判就是鲜活的案例。因此辩护人认为，本案被告人所进行的自愿、封闭、隐秘的性聚会不构成聚众淫乱罪，不应予以刑罚处罚（陕西礼泉县女警官苏某开设换偶网站，2004~2006两年间注册会员67955名，其参与换偶活动并可能有牟利也并未受到刑罚处罚或行政上的处罚）。
四、“换偶”或性聚会并不一定是聚众淫乱犯罪，只有当该行为具体侵犯到社会公共秩序并情节严重时才可考虑定罪处罚。
《中华人民共和国宪法》第37条规定“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯”。《刑法》第1条规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。” 国家应尊重和保障人权，宪法是国家的根本大法，当刑法从立法解释和法理解释不明确时，必须按照宪法的规定和精神来解释；当公权力与私权利有冲突的时候，公权力应给私权利保留足够的空间；当涉嫌被告人有罪或无罪而刑法总则与分则不协调不明确时应对被告人作有利的无罪解释。换偶行为或在秘密场所的性聚会不符合犯罪构成的四个要件，实际该行为只有一个主体要件符合，其他三个即主观、客观、客体都不符合聚众淫乱罪的犯罪构成要件。这种现象只是社会群体中极少数人群的非常特殊的生活癖好，通常对社会秩序没有多大的破坏。查询资料显示国外对聚众淫乱罪要追诉的话一般要在公共场所发生的才定罪，大部分国家和地区对此类行为不予管制，我国台湾、澳门只对此类行为进行行政管制。国内自1997年刑法修订后14年内没有追诉过一起因换偶或在秘密场所的性聚会引发的聚众淫乱罪，而本案涉案人数众多，大多是普通下层民众，在没有主观想破坏社会秩序，客观上也没有破坏社会管理秩序，在这种情况下，辩护人认为执法机构应科学合理地去理解和执行法律，人民法院应坚持独立行使审判权，从科学发展观和构建和谐社会的角度，充分发挥刑法的谦抑原则，对本案被告人予以宽容的处理。
综上所述，辩护人认为被告人在主观上没有危害社会公共秩序的目的，客观上没有侵犯到刑法保护的具体法益，被告人的行为可能比婚外性行为和卖淫嫖娼对社会和家庭造成的破坏还小，比较刑法其他罪行，可以说被告人的行为既无严重的社会危害性，更无任何人身危险性，国家完全可通过社会主义精神文明的建设，甚至比照严禁卖淫嫖娼的决定进行治安行政处罚，根本不需动用最为严厉的刑法来定罪量刑。刑法既是“善良人的大宪章”又是“犯罪人的大宪章”，刑法有三大机能即行为规制机能、法益保护机能和自由保障机能，刑法之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中论述“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行，这一份份最少自由的结晶形成惩罚权。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民保留的权利就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。”因此若要通过最严厉的刑法来追究所谓有违伦理风尚或不同情感者，这将是刑法立法和刑事司法政策的失败，辩护人认为有违伦理风尚的行为可用道德教化来解决，也可用行政法规来规范。辩护人为此请求人民法院本着对现实和历史负责，综合全案考虑到本案被告人马晓海的行为既无严重的社会危害性，更无什么人身危险性，依法判决被告人马晓海无罪。同时也希望社会承担起伦理风尚的教化责任，更深层次地进行普法宣传工作，更希望刑法在打击犯罪和保护人民的权衡中更理性、更科学。
此致
南京市秦淮区人民法院
辩护人：江苏苏源律师事务所
薛火根 律师
二〇一〇年四月七日
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惩罚换偶，世界罕见(2010-04-03 10:04:18)
转载标签：杂谈
南京换偶案即将在4月7日审判，涉案人员22人。国内多家媒体跟踪报道此案，下周凤凰卫视“一虎一席谈”邀我去讨论此事。
据了解，世界各国大都没有惩治换偶活动的法律，因为这类活动并没有超出多数社会约定俗成的性活动三原则：自愿，隐私，成人。此类活动没有受害人（不是强奸和猥亵），甚至没有受损的社会关系（婚姻）。如果说一般的婚外性关系应当受到违反婚姻道德的指责，那么换偶活动连婚外情的破坏级别都达不到，因为它是夫妻共同商议的结果。此类活动的性质和夫妻共同去饭店吃饭的性质近似，只不过是几对夫妻共同约好去一个隐私的地方进餐而已。它和一般公众的区别在于，一般人吃的是米饭面条，他们吃的是蝎子。很多人自己绝不会吃蝎子，也看不惯别人吃蝎子，可是我们总不能把专爱吃这一口的人抓起来判刑吧。
正是基于这样的认识，世界各国都没有惩罚换偶活动的法律。不夸张地说：惩罚换偶的法律不仅伤害了当事人的基本权利，而且是冒天下之大不韪。由于经济发展迅速，我们中国的形象现在在世界上越来越正面，富裕，文明，人民有尊严；而惩罚换偶则将大大给我们国家的形象抹黑，好像我们还是一个不开化的野蛮国家。爱国的朋友们，大家起来保护国家的形象，保护涉案人员的人权。
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南京换偶案即将在4月7日审判，涉案人员22人。国内多家媒体跟踪报道此案，下周凤凰卫视“一虎一席谈”邀我去讨论此事。
据了解，世界各国大都没有惩治换偶活动的法律，因为这类活动并没有超出多数社会约定俗成的性活动三原则：自愿，隐私，成人。此类活动没有受害人（不是强奸和猥亵），甚至没有受损的社会关系（婚姻）。如果说一般的婚外性关系应当受到违反婚姻道德的指责，那么换偶活动连婚外情的破坏级别都达不到，因为它是夫妻共同商议的结果。此类活动的性质和夫妻共同去饭店吃饭的性质近似，只不过是几对夫妻共同约好去一个隐私的地方进餐而已。它和一般公众的区别在于，一般人吃的是米饭面条，他们吃的是蝎子。很多人自己绝不会吃蝎子，也看不惯别人吃蝎子，可是我们总不能把专爱吃这一口的人抓起来判刑吧。
正是基于这样的认识，世界各国都没有惩罚换偶活动的法律。不夸张地说：惩罚换偶的法律不仅伤害了当事人的基本权利，而且是冒天下之大不韪。由于经济发展迅速，我们中国的形象现在在世界上越来越正面，富裕，文明，人民有尊严；而惩罚换偶则将大大给我们国家的形象抹黑，好像我们还是一个不开化的野蛮国家。爱国的朋友们，大家起来保护国家的形象，保护涉案人员的人权。
取消聚众淫乱罪会败坏社会风气吗？(2010-04-07 10:40:00)
转载标签：杂谈
今天，南京换偶案开始正式开庭审理。这个案件由于牵涉到公民基本权利和公权力涉入公民隐私的限度，其社会关注度已经远远超越了案件本身。
据我所知，人们有几个担忧：
首先，虽然本案并没有作为自然人的受害者，但是它可能伤害到社会的良好风俗。
一对一的关系、一夫一妻制肯定是一个好的习俗，要不然也不会在全世界都盛行（中国的传统不是一夫一妻制，而是一夫多妻妾制）。但是，在刑事案件中，社会习俗能否作为一个受害实体来认定却大可商榷。如果仅仅因为违反社会习俗，就将违反者认定为伤害者，将社会习俗认定为被伤害者，这个逻辑推衍开来，将造成不可收拾的局面。举例言之，在中国，绝大多数人都会结婚，只有百分之几的人终身不婚，他们的行为显然违反社会习俗，但是我们不能以违反社会习俗和伤害社会习俗为名将独身者绳之以法。因此，将社会习俗当做受害实体是荒谬的。
其次，有人担心，一旦取消了聚众淫乱罪，参加三人以上性活动的人数会大大增加，社会风气将变坏。
聚众淫乱罪实际上惩罚的是所有三人以上的性行为（group sex），就像过去的流氓罪惩罚的是所有婚姻之外的性行为一样。在我国有流氓罪的时候，判刑的案例有：“被告人王XX，女，先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。”(高法案例集，第176-177页)此类案例的荒诞已经充分显现。1997年，中国法律的大变动是取消了流氓罪，与此同时被取消的还有反革命罪。我对取消聚众淫乱罪将使三人以上性活动增加的担忧的第一个回应是：1997年取消了流氓罪是否会使流氓增加呢？取消了反革命罪是否会使反革命增加呢？按照担忧者的逻辑，我们是否应当恢复流氓罪和反革命罪呢？
我对这种担忧的第二个回应是：即使由于聚众淫乱罪的取消，三人以上的性活动真的增加了，又怎么样呢？由于这种行为只是关起门来做的，大多数不涉足的人都不会看到，甚至不会知道，所以对社会秩序不会有什么影响。实际上，我的性调查发现，民间存在大量三人以上的性活动，目前存在大量换偶网站，注册人数动辄几十万人，这些人关起门来自得其乐，中国依旧社会秩序井然，并没有天下大乱。想结婚的还是社会的大多数人。即使将来中国发展到像北欧国家那样有一半人不选择婚姻，天下也不会大乱，社会风气也不会变坏。
这里的关键是如何定义社会风气，把社会风气定义为公民百分之百进入婚姻，性行为百分之百在婚姻之内，这是一种很陈旧过时的定义，是一种中世纪的定义。中国进入现代社会之后，公民已经开始做了多元化的选择，有人选择不进入婚姻（如同性恋者），有人选择婚姻之外的性行为（如单身者，换偶者），不能说这种选择就败坏了社会风气，真正败坏社会风气的是各种坏事，坑蒙拐骗，贪污腐败，抢劫杀人，强奸猥亵，吸毒赌博，而性活动不是坏事，既不会伤害别人，也不会伤害自身。性的总量增加，参加性活动人数的增加，每人性伴数的增加（中国人均性伴数是全世界倒数第二），性方式的多元化，都不会败坏社会风气，它可能会使传统社会习俗有所改变，它更可能增加活动参加者的幸福指数，满足其个人多种多样的有时甚至很奇特的欲望，同时并不伤害他人，伤害社会。
因此我认为，聚众淫乱罪是一个过时的法律，错误的法律，它的取消既不会伤害社会风俗，也不会败坏社会风气。
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今天，南京换偶案开始正式开庭审理。这个案件由于牵涉到公民基本权利和公权力涉入公民隐私的限度，其社会关注度已经远远超越了案件本身。
据我所知，人们有几个担忧：
首先，虽然本案并没有作为自然人的受害者，但是它可能伤害到社会的良好风俗。
一对一的关系、一夫一妻制肯定是一个好的习俗，要不然也不会在全世界都盛行（中国的传统不是一夫一妻制，而是一夫多妻妾制）。但是，在刑事案件中，社会习俗能否作为一个受害实体来认定却大可商榷。如果仅仅因为违反社会习俗，就将违反者认定为伤害者，将社会习俗认定为被伤害者，这个逻辑推衍开来，将造成不可收拾的局面。举例言之，在中国，绝大多数人都会结婚，只有百分之几的人终身不婚，他们的行为显然违反社会习俗，但是我们不能以违反社会习俗和伤害社会习俗为名将独身者绳之以法。因此，将社会习俗当做受害实体是荒谬的。
其次，有人担心，一旦取消了聚众淫乱罪，参加三人以上性活动的人数会大大增加，社会风气将变坏。
聚众淫乱罪实际上惩罚的是所有三人以上的性行为（group sex），就像过去的流氓罪惩罚的是所有婚姻之外的性行为一样。在我国有流氓罪的时候，判刑的案例有：“被告人王XX，女，先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。”(高法案例集，第176-177页)此类案例的荒诞已经充分显现。1997年，中国法律的大变动是取消了流氓罪，与此同时被取消的还有反革命罪。我对取消聚众淫乱罪将使三人以上性活动增加的担忧的第一个回应是：1997年取消了流氓罪是否会使流氓增加呢？取消了反革命罪是否会使反革命增加呢？按照担忧者的逻辑，我们是否应当恢复流氓罪和反革命罪呢？
我对这种担忧的第二个回应是：即使由于聚众淫乱罪的取消，三人以上的性活动真的增加了，又怎么样呢？由于这种行为只是关起门来做的，大多数不涉足的人都不会看到，甚至不会知道，所以对社会秩序不会有什么影响。实际上，我的性调查发现，民间存在大量三人以上的性活动，目前存在大量换偶网站，注册人数动辄几十万人，这些人关起门来自得其乐，中国依旧社会秩序井然，并没有天下大乱。想结婚的还是社会的大多数人。即使将来中国发展到像北欧国家那样有一半人不选择婚姻，天下也不会大乱，社会风气也不会变坏。
这里的关键是如何定义社会风气，把社会风气定义为公民百分之百进入婚姻，性行为百分之百在婚姻之内，这是一种很陈旧过时的定义，是一种中世纪的定义。中国进入现代社会之后，公民已经开始做了多元化的选择，有人选择不进入婚姻（如同性恋者），有人选择婚姻之外的性行为（如单身者，换偶者），不能说这种选择就败坏了社会风气，真正败坏社会风气的是各种坏事，坑蒙拐骗，贪污腐败，抢劫杀人，强奸猥亵，吸毒赌博，而性活动不是坏事，既不会伤害别人，也不会伤害自身。性的总量增加，参加性活动人数的增加，每人性伴数的增加（中国人均性伴数是全世界倒数第二），性方式的多元化，都不会败坏社会风气，它可能会使传统社会习俗有所改变，它更可能增加活动参加者的幸福指数，满足其个人多种多样的有时甚至很奇特的欲望，同时并不伤害他人，伤害社会。
因此我认为，聚众淫乱罪是一个过时的法律，错误的法律，它的取消既不会伤害社会风俗，也不会败坏社会风气。
事情正在变得越来越荒诞(2010-03-24 23:26:54)
转载标签：杂谈
从太原黄色网站案到四川男子杨化军下载淫秽视频被罚款案，事情正在变得越来越荒诞。一开始整治的是赢利的，后来连不赢利的也开始整，现在居然整到人家家里去了。我看大家要是再沉默下去，再不抗议，最终将发展到把所有在大街上偷看漂亮姑娘的人的眼睛挖掉的程度。
在我看来，公民在家里、在网上看淫秽品跟在大街上看漂亮姑娘的性质差不多，对社会、对他人所造成的危害也差不多。用不着这样如临大敌，天塌不下来，社会也不会大乱，政权的稳定和社会的稳定不会受到威胁，也许能更加稳定也说不定——大家把欲望和冲动都集中到性快乐上去了，就不会上街闹事，更不会想到要去推翻政权了。这可是老百姓和政府双赢的事情啊。
陕西黄碟案在全国引起大争议，最终以警方道歉告终。可是有人就是不长记性，同样的错误还要再犯。最近的网络扫黄搞得越来越邪乎，越来越荒诞，大家该出来喊一声“停”了。我看到法律界有一个说法，挺新鲜，叫做“下位法”要服从“上位法”，他们是在说作为罚款依据的《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》这个下位法应当服从《治安管理处罚法》这个上位法。借用他们的说法，《淫秽品法》这个下位法也应当服从《中华人民共和国宪法》（关于言论自由条款）这个上位法。
转载标签：杂谈
从太原黄色网站案到四川男子杨化军下载淫秽视频被罚款案，事情正在变得越来越荒诞。一开始整治的是赢利的，后来连不赢利的也开始整，现在居然整到人家家里去了。我看大家要是再沉默下去，再不抗议，最终将发展到把所有在大街上偷看漂亮姑娘的人的眼睛挖掉的程度。
在我看来，公民在家里、在网上看淫秽品跟在大街上看漂亮姑娘的性质差不多，对社会、对他人所造成的危害也差不多。用不着这样如临大敌，天塌不下来，社会也不会大乱，政权的稳定和社会的稳定不会受到威胁，也许能更加稳定也说不定——大家把欲望和冲动都集中到性快乐上去了，就不会上街闹事，更不会想到要去推翻政权了。这可是老百姓和政府双赢的事情啊。
陕西黄碟案在全国引起大争议，最终以警方道歉告终。可是有人就是不长记性，同样的错误还要再犯。最近的网络扫黄搞得越来越邪乎，越来越荒诞，大家该出来喊一声“停”了。我看到法律界有一个说法，挺新鲜，叫做“下位法”要服从“上位法”，他们是在说作为罚款依据的《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》这个下位法应当服从《治安管理处罚法》这个上位法。借用他们的说法，《淫秽品法》这个下位法也应当服从《中华人民共和国宪法》（关于言论自由条款）这个上位法。
谁来保护王教授的性权利？(2010-03-23 09:33:50)
转载标签：杂谈
近日，南京某高校副教授王某因参与换偶活动将被起诉，如果被判犯有聚众淫乱罪，他有可能将被收监服刑。此前，他所在的大学已经将他停职并停发工资。
我原来以为这二十多年已经没有再依据聚众淫乱罪判刑的案例，看来我对中国的进步太乐观了。如果这个案件真的判了罪，中国的人权状况将大大退步。
聚众淫乱法是一个违宪的法律，它与宪法的矛盾表现为宪法尊重和保障人权，而聚众淫乱法侵害公民的基本权利。依据这个法律的判例是破坏人权而不是保护人权。
中华人民共和国宪法第三十三条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。国家尊重和保障人权。”公民在隐私的场所自愿施行性活动的权利应当受到宪法保护。正如宪法中并无“中华人民共和国公民有吃饭的权利”字样一样，宪法中也没有“中华人民共和国公民有性权利”的字样，因为这两项权利是受宪法保护的公民基本人权。同理，正如我们无法用刑法禁止人们吃饭一样，我们也无法用刑法禁止人们在隐私场所自愿参与性活动。此外，值得提醒人们注意的是，正如吃饭从根本上并不是对人有害的事情一样，性活动从根本上也并不是对人有害的。
这个案件的关键要素是，它没有伤害任何人。换偶活动是公民中极少数人喜爱的性活动方式，它的确违反习俗，绝大多数人不但不会去参与，也根本不赞成这种做法。但是，仅仅违反习俗并不是犯罪。违反习俗的人的行为只要没有伤害到别人，就是他的权利。这一权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺。
我呼吁理性尚存的人们发出自己的正义之声和慈悲之声，奋起保护王教授的人权。中国人权状况的改善将不仅救了王教授，也救了我们自己；中国人权状况的恶化将不仅害了王教授，也将害了我们每一个人。希望大家发出自己的声音，坚决反对和阻止对王教授的有罪判决。
转载标签：杂谈
近日，南京某高校副教授王某因参与换偶活动将被起诉，如果被判犯有聚众淫乱罪，他有可能将被收监服刑。此前，他所在的大学已经将他停职并停发工资。
我原来以为这二十多年已经没有再依据聚众淫乱罪判刑的案例，看来我对中国的进步太乐观了。如果这个案件真的判了罪，中国的人权状况将大大退步。
聚众淫乱法是一个违宪的法律，它与宪法的矛盾表现为宪法尊重和保障人权，而聚众淫乱法侵害公民的基本权利。依据这个法律的判例是破坏人权而不是保护人权。
中华人民共和国宪法第三十三条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。国家尊重和保障人权。”公民在隐私的场所自愿施行性活动的权利应当受到宪法保护。正如宪法中并无“中华人民共和国公民有吃饭的权利”字样一样，宪法中也没有“中华人民共和国公民有性权利”的字样，因为这两项权利是受宪法保护的公民基本人权。同理，正如我们无法用刑法禁止人们吃饭一样，我们也无法用刑法禁止人们在隐私场所自愿参与性活动。此外，值得提醒人们注意的是，正如吃饭从根本上并不是对人有害的事情一样，性活动从根本上也并不是对人有害的。
这个案件的关键要素是，它没有伤害任何人。换偶活动是公民中极少数人喜爱的性活动方式，它的确违反习俗，绝大多数人不但不会去参与，也根本不赞成这种做法。但是，仅仅违反习俗并不是犯罪。违反习俗的人的行为只要没有伤害到别人，就是他的权利。这一权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺。
我呼吁理性尚存的人们发出自己的正义之声和慈悲之声，奋起保护王教授的人权。中国人权状况的改善将不仅救了王教授，也救了我们自己；中国人权状况的恶化将不仅害了王教授，也将害了我们每一个人。希望大家发出自己的声音，坚决反对和阻止对王教授的有罪判决。
建议取消淫秽品罪(2010-03-19 22:19:30)
转载标签：杂谈
现行的淫秽品法是一个违反宪法、侵害公民基本权利的法律，是文化专制时代遗留下来的严刑峻法。
一、 违宪问题。中华人民共和国宪法第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、行游、表威的自由。”由于淫秽品是人类想象力制品，是言论，不是行动，因此淫秽品法与宪法的言论自由条款是相互矛盾的。为了维护法律的严谨性和权威性，我们应当或者修改宪法，或者修改淫秽品法。我建议在宪法中保留言论自由的条款，取消淫秽品法是这一建议的逻辑结果。
二、 公民消费淫秽品的权利受宪法保护。正如宪法中并无“中国人民共和国公民有吃饭的权利”字样一样，宪法中也没有“中华人民共和国公民有性权利”的字样，因为这两项权利是受宪法保护的公民人身自由权利的题中应有之义。同样，正如我们无法用刑法禁止人们吃饭的权利一样，我们也无法用刑法禁止人们参与性活动及消费相关产品的权利。此外，值得提醒人们注意的是，正如吃饭从根本上并不是对人有害的事情一样，性及相关产品从根本上也并不是对人有害的。
三、 淫秽品属于低俗文化、低级趣味，我们应当大力提倡高雅文化的消费，与此同时，应当动员社会上所有的力量最大限度地制抵淫秽品的消费。但是，我们不可以动用刑法惩罚人们的低级趣味。因为如果要严格执行惩罚人们低级趣味的法律，应当被抓进监狱的人当以亿计。这是很不现实的。曾有过一个失败的试验：上世纪八十年代初期，北京警方曾雄心勃勃地开展过一个抓捕所有淫秽品传播者的行动，行动开始不久，所有的监狱、拘留所立即爆满，不得不紧急征用宾馆、招待所作为临时监所。此次行动的荒诞性渐渐显现，最后被上峰紧急叫停，整个行动落了个虎头蛇尾、不了了之的结果。
四、 应当想办法阻止青少年接触淫秽品。这是世界上所有保护公民言论自由权利的国家（它们大多没有淫秽品法）面临的一个共同问题。各国都有相关保护青少年的措施，如影视作品的分级制，色情网站的准入年龄控制等。一个重要的前提是：既要阻止青少年接触淫秽品，又要保护成年公民消费淫秽品的权利。
五、 现行淫秽品法的最大弊病是开了用刑法惩治言论的先例，既然这一特殊类型的言论可以入罪，其他类型的言论也就有可能入罪。发展下去，我们就有可能重蹈文字狱、以言治罪和文化专制主义的覆辙。
为了保障公民的言论自由权利，建议取消违宪侵犯公民基本权利的淫秽品法。
转载标签：杂谈
现行的淫秽品法是一个违反宪法、侵害公民基本权利的法律，是文化专制时代遗留下来的严刑峻法。
一、 违宪问题。中华人民共和国宪法第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、行游、表威的自由。”由于淫秽品是人类想象力制品，是言论，不是行动，因此淫秽品法与宪法的言论自由条款是相互矛盾的。为了维护法律的严谨性和权威性，我们应当或者修改宪法，或者修改淫秽品法。我建议在宪法中保留言论自由的条款，取消淫秽品法是这一建议的逻辑结果。
二、 公民消费淫秽品的权利受宪法保护。正如宪法中并无“中国人民共和国公民有吃饭的权利”字样一样，宪法中也没有“中华人民共和国公民有性权利”的字样，因为这两项权利是受宪法保护的公民人身自由权利的题中应有之义。同样，正如我们无法用刑法禁止人们吃饭的权利一样，我们也无法用刑法禁止人们参与性活动及消费相关产品的权利。此外，值得提醒人们注意的是，正如吃饭从根本上并不是对人有害的事情一样，性及相关产品从根本上也并不是对人有害的。
三、 淫秽品属于低俗文化、低级趣味，我们应当大力提倡高雅文化的消费，与此同时，应当动员社会上所有的力量最大限度地制抵淫秽品的消费。但是，我们不可以动用刑法惩罚人们的低级趣味。因为如果要严格执行惩罚人们低级趣味的法律，应当被抓进监狱的人当以亿计。这是很不现实的。曾有过一个失败的试验：上世纪八十年代初期，北京警方曾雄心勃勃地开展过一个抓捕所有淫秽品传播者的行动，行动开始不久，所有的监狱、拘留所立即爆满，不得不紧急征用宾馆、招待所作为临时监所。此次行动的荒诞性渐渐显现，最后被上峰紧急叫停，整个行动落了个虎头蛇尾、不了了之的结果。
四、 应当想办法阻止青少年接触淫秽品。这是世界上所有保护公民言论自由权利的国家（它们大多没有淫秽品法）面临的一个共同问题。各国都有相关保护青少年的措施，如影视作品的分级制，色情网站的准入年龄控制等。一个重要的前提是：既要阻止青少年接触淫秽品，又要保护成年公民消费淫秽品的权利。
五、 现行淫秽品法的最大弊病是开了用刑法惩治言论的先例，既然这一特殊类型的言论可以入罪，其他类型的言论也就有可能入罪。发展下去，我们就有可能重蹈文字狱、以言治罪和文化专制主义的覆辙。
为了保障公民的言论自由权利，建议取消违宪侵犯公民基本权利的淫秽品法。
阅读尼采之十九：做一个精神上的立法者(2010-03-20 09:59:42)
转载标签：杂谈
尼采：“真实的哲学家是指挥官和立法者。他们说：‘它应该如是！’正是他们决定人类的来由和去向……他们的‘认识’就是创造，他们的创造就是立法，他们的真理意志就是权力意志。”
真正的哲学家应当是立法者，当然，这个立法不是狭义的立法，法律意义上的立法，而是广义的立法，是精神意义上的立法。他们告诉人们什么是对，什么是错，应当怎样生活，应当怎样行事。只有成为在这个意义上的立法者，才能被称为真正意义上的哲学家，才是成功的哲学家。
尼采所说的“立法者”显然不是指立法会的成员（一般是民主国家的议员），当然更不会是我们两会代表这样的人。今年两会出了一条新闻：代表们敢说话了。原本“不敢说话”是入选两会代表的一个重要条件，所以“敢说话”才能成为新闻。
要想成为精神上的立法者在我看来必须具备两种素质：第一，敢于怀疑权威，敢于批评权力的错误。上世纪60年代著名的美国耶鲁大学的“权力服从实验”（被试遵循权威指示在一个人给出错误答案时施以电击，无论这个人有多痛苦。实验看人在什么程度上才能拒绝权威的指示停止电击）表明，只有很少数的人敢于怀疑权威，拒绝权威，多数人服从权力。
以中国的现实为例，由于权力正在惩罚淫秽品的赢利和非赢利传播，全国到处都有警察在立案、侦查、破案、抓捕、判刑，就没有人再敢怀疑这种做法的正确性。大家全都服从权力，噤若寒蝉。其实，世界上大多数保护公民言论自由权利的国家都没有淫秽品法，成年人消费淫秽品设立淫秽网站都是合法的，为什么中国一定要设立违宪的淫秽品法，为什么中国公民没有消费淫秽品的权利，这些问题没有人敢提出来，大多数人自然而然地选择了服从权力的安排。
再举一个例子，最近有位大学教授因为参与换偶活动被所在学校停薪停职，正在等待司法系统以聚众淫乱罪起诉。而告诉我这件事的媒体记者想到的首先是这位教授怎么会犯这样的错误（或者犯这样的罪），而不会质疑聚众淫乱罪的设立本身是违宪地侵犯公民基本权利的。只要是来自权力（国家机器，司法机构）的做法就一定是正确的，一定要服从，绝对不能抗议，就连怀疑一下其对错的念头都没有。
第二，敢于怀疑习俗，敢于反抗习俗的压迫。在裹小脚是习俗时，敢于不裹小脚就需要极大的勇气，敢于批评裹小脚习俗也需要勇气。坏的习俗压抑人性，好的习俗有时也压抑少数人的人性。比如绝大多数人遵从一夫一妻制的习俗，这个习俗既合理也不压抑他们。但是对于少数喜欢搞换偶活动的人（在美国性革命时代，这样的夫妻占所有夫妻的2-3%，在当今中国这个人群的规模也数以万计）来说，这个习俗对他们的人性就有压抑。而主张保护这些人的权利就是精神立法者应有的立场。
精神立法者对社会说：“它应该如是！”正是他们决定人类的来由和去向。他们告诉人们，虽然淫秽品法是权威的，但是它是错误的；虽然聚众淫乱法是权威的，但是它是错误的。进化程度比较高的社会没有这样原始的严刑峻法，而中国进步的方向是取消这样的法律。尼采充满激情地盛赞：“他们的‘认识’就是创造，他们的创造就是立法，他们的真理意志就是权力意志。”尼采，我爱你。
我此生的目标就是做这样的精神立法者。
阅读尼采之十九：做一个精神上的立法者(2010-03-20 09:59:42)
转载标签：杂谈
尼采：“真实的哲学家是指挥官和立法者。他们说：‘它应该如是！’正是他们决定人类的来由和去向……他们的‘认识’就是创造，他们的创造就是立法，他们的真理意志就是权力意志。”
真正的哲学家应当是立法者，当然，这个立法不是狭义的立法，法律意义上的立法，而是广义的立法，是精神意义上的立法。他们告诉人们什么是对，什么是错，应当怎样生活，应当怎样行事。只有成为在这个意义上的立法者，才能被称为真正意义上的哲学家，才是成功的哲学家。
尼采所说的“立法者”显然不是指立法会的成员（一般是民主国家的议员），当然更不会是我们两会代表这样的人。今年两会出了一条新闻：代表们敢说话了。原本“不敢说话”是入选两会代表的一个重要条件，所以“敢说话”才能成为新闻。
要想成为精神上的立法者在我看来必须具备两种素质：第一，敢于怀疑权威，敢于批评权力的错误。上世纪60年代著名的美国耶鲁大学的“权力服从实验”（被试遵循权威指示在一个人给出错误答案时施以电击，无论这个人有多痛苦。实验看人在什么程度上才能拒绝权威的指示停止电击）表明，只有很少数的人敢于怀疑权威，拒绝权威，多数人服从权力。
以中国的现实为例，由于权力正在惩罚淫秽品的赢利和非赢利传播，全国到处都有警察在立案、侦查、破案、抓捕、判刑，就没有人再敢怀疑这种做法的正确性。大家全都服从权力，噤若寒蝉。其实，世界上大多数保护公民言论自由权利的国家都没有淫秽品法，成年人消费淫秽品设立淫秽网站都是合法的，为什么中国一定要设立违宪的淫秽品法，为什么中国公民没有消费淫秽品的权利，这些问题没有人敢提出来，大多数人自然而然地选择了服从权力的安排。
再举一个例子，最近有位大学教授因为参与换偶活动被所在学校停薪停职，正在等待司法系统以聚众淫乱罪起诉。而告诉我这件事的媒体记者想到的首先是这位教授怎么会犯这样的错误（或者犯这样的罪），而不会质疑聚众淫乱罪的设立本身是违宪地侵犯公民基本权利的。只要是来自权力（国家机器，司法机构）的做法就一定是正确的，一定要服从，绝对不能抗议，就连怀疑一下其对错的念头都没有。
第二，敢于怀疑习俗，敢于反抗习俗的压迫。在裹小脚是习俗时，敢于不裹小脚就需要极大的勇气，敢于批评裹小脚习俗也需要勇气。坏的习俗压抑人性，好的习俗有时也压抑少数人的人性。比如绝大多数人遵从一夫一妻制的习俗，这个习俗既合理也不压抑他们。但是对于少数喜欢搞换偶活动的人（在美国性革命时代，这样的夫妻占所有夫妻的2-3%，在当今中国这个人群的规模也数以万计）来说，这个习俗对他们的人性就有压抑。而主张保护这些人的权利就是精神立法者应有的立场。
精神立法者对社会说：“它应该如是！”正是他们决定人类的来由和去向。他们告诉人们，虽然淫秽品法是权威的，但是它是错误的；虽然聚众淫乱法是权威的，但是它是错误的。进化程度比较高的社会没有这样原始的严刑峻法，而中国进步的方向是取消这样的法律。尼采充满激情地盛赞：“他们的‘认识’就是创造，他们的创造就是立法，他们的真理意志就是权力意志。”尼采，我爱你。
我此生的目标就是做这样的精神立法者。
切。。
爱搞就搞，随便搞。
李银河这么喜欢就自己去搞啊。
在民主灯塔那，还能报警抓奸呢{:3_77:}
李银河这么喜欢就自己去搞啊。
在民主灯塔那，还能报警抓奸呢{:3_77:}
都是扯淡，李银河可以质疑法律，也可以推动人大去修改法律，但在法律没修改之前，违反了法律就要受到惩罚，这就是法治。
难道新刑法出台后，83年被严打掉的都算是冤枉的？都要申请国家赔偿了？
难道新刑法出台后，83年被严打掉的都算是冤枉的？都要申请国家赔偿了？
基本赞成李教授的看法，中国应该取消对情色产品的禁令，对性交易行为合法化，制度化，才能更好的管理。
唯一不赞同的，是其对于同行恋的支持态度，我认为所有同性恋分子都应该被处决，同性恋是反人类的行为。
唯一不赞同的，是其对于同行恋的支持态度，我认为所有同性恋分子都应该被处决，同性恋是反人类的行为。
:b俺好奇，丈夫死了之后，李迎合教授的强烈欲望是用什么去满足呢。。。。。
超强 发表于 2010-5-14 03:04 
性交易和毒品交易一样，本身没有危害，背后控制交易的有组织犯罪才是毒瘤。即便是卖淫合法化的国家，组织容留胁迫卖淫也是重罪。
至于反对同性恋，你这观点要是暴露出来，你在西方主流社会就没有容身之地了，极端点的纳粹的帽子你就带着吧。。。
性交易和毒品交易一样，本身没有危害，背后控制交易的有组织犯罪才是毒瘤。即便是卖淫合法化的国家，组织容留胁迫卖淫也是重罪。
至于反对同性恋，你这观点要是暴露出来，你在西方主流社会就没有容身之地了，极端点的纳粹的帽子你就带着吧。。。
cedric 发表于 2010-5-14 03:54
胁迫卖淫是犯罪，唆使未成年人卖淫是犯罪，但是容留卖淫不是犯罪，只要你有执照。
即便在国内，你在论坛上喊一嗓子说我反对同性恋，也会有一帮操屁眼爱好者追着你扣帽子，同性恋的风气，跟战后西方新左派思潮的泛滥是分不开的，左派越活越的国家，吸毒，同性恋，青少年犯罪就越严重。中国好的不学，这些垃圾学的倒挺快。
胁迫卖淫是犯罪，唆使未成年人卖淫是犯罪，但是容留卖淫不是犯罪，只要你有执照。
即便在国内，你在论坛上喊一嗓子说我反对同性恋，也会有一帮操屁眼爱好者追着你扣帽子，同性恋的风气，跟战后西方新左派思潮的泛滥是分不开的，左派越活越的国家，吸毒，同性恋，青少年犯罪就越严重。中国好的不学，这些垃圾学的倒挺快。
只能说，某些社会人士，比如说李银河，其道德的沦丧已经跌穿了中国人所能忍受的底线。
超强 发表于 2010-5-14 03:04
真正反人类的是性冷淡罢:D:D
真正反人类的是性冷淡罢:D:D
我建议 为杜绝党的领导干部腐化堕落的风气 从今日起 全国党员自行阉割
超强 发表于 2010-5-14 03:04
同性恋怎么也算是生物群体中出现的正常行为，没有危害别人的利益，却该被处决？
情色交易败坏社会道德，却要开放保护{:3_91:}
您这双重标准真是鲜明啊
同性恋怎么也算是生物群体中出现的正常行为，没有危害别人的利益，却该被处决？
情色交易败坏社会道德，却要开放保护{:3_91:}
您这双重标准真是鲜明啊
看下
飞扬咖啡狗 发表于 2010-5-14 11:57
同行恋是违反生物繁殖法则的，越泛滥人类灭绝的就越快。
情色交易两厢情愿，而且是诚实劳动，哪点败坏社会道德了？
同行恋是违反生物繁殖法则的，越泛滥人类灭绝的就越快。
情色交易两厢情愿，而且是诚实劳动，哪点败坏社会道德了？
超强 发表于 2010-5-14 14:38
违反个屁生物繁殖法则。
照你这么说，和尚尼姑还有单身的都该去死。
违反个屁生物繁殖法则。
照你这么说，和尚尼姑还有单身的都该去死。
超强 发表于 2010-5-14 06:05
容留有严格的界定和解释。。。
容留有严格的界定和解释。。。
超强 发表于 2010-5-14 03:04
男同性恋鼓励，女同性恋强迫和男人结婚，世界就和谐了
男同性恋鼓励，女同性恋强迫和男人结婚，世界就和谐了
超强 发表于 2010-5-14 03:04
另外同性恋是植根在基因里的，自古就有，也不是什么反人类的罪行，最近新知客还是什么杂志上登了一个最新的研究结果，同性恋更愿意资助自己的侄子侄女，统计学表明，每对同性恋都间接的增加了两个侄子侄女的出生。我猜可能在古代资源不足以支持每家都养孩子的时候，有同性恋基因的部落因为有基佬愿意不生孩子帮助抚养亲戚小孩，所以才能生存下去
另外同性恋是植根在基因里的，自古就有，也不是什么反人类的罪行，最近新知客还是什么杂志上登了一个最新的研究结果，同性恋更愿意资助自己的侄子侄女，统计学表明，每对同性恋都间接的增加了两个侄子侄女的出生。我猜可能在古代资源不足以支持每家都养孩子的时候，有同性恋基因的部落因为有基佬愿意不生孩子帮助抚养亲戚小孩，所以才能生存下去
飞扬咖啡狗 发表于 2010-5-14 14:57
出家是极少人的选择，对人类没有社会影响，而婚恋则是每个人的选择，它的取向必须合乎人类繁衍需要。
出家是极少人的选择，对人类没有社会影响，而婚恋则是每个人的选择，它的取向必须合乎人类繁衍需要。
超强 发表于 2010-5-14 17:31
继续扯淡吧你，你看自己的话逻辑能通吗
继续扯淡吧你，你看自己的话逻辑能通吗