刑法学专家称做变性手术涉嫌故意伤害罪

http://www.sina.com.cn  2008年09月22日04:41  四川新闻网-成都商报
　昨日，国家司法考试（非延考区）刚刚落下帷幕，但由此引发的一场争论却正在上演：我国最大的司法考试辅导机构———万国学校的刑法专家、中国公安大学副教授、北大刑法学博士韩友谊，在今年的司法考试辅导班上授课时指出，今年的司法部指定教材明确将变性手术排除在了正常的医疗行为之外，从而间接确认了医生做变性手术涉嫌故意伤害犯罪。

　　由于司法考试教材的权威性和刑事处罚本身的严厉，此言一出，立即引起法律界的争论和社会巨震。

　　对此，北京大学法学院教授陈兴良认为，变性手术属于医疗行为，且医生没有伤害故意，所以不构成犯罪。中国政法大学教授阮齐林则认为，医生做变性手术是否构成犯罪，应看当事人进行变性的目的是什么。

　　而曾亲身经历该手术的成都变性人章琳则称，变性手术并没伤害到其他人，若禁止变性手术，则会对像她一样“生错性别”的人，关闭了最后一扇获得幸福的大门。

　　您认为医生做变性手术是否涉嫌犯罪？国家应怎样加以规范和明确……今日，本报开通热线电话86613333－2，听取法律界、医学界等来自社会各界的声音。

　　首抛

　　观点

　　中国公安大学副教授韩友谊：

　　实施变性手术 医生涉嫌犯罪

　　记者查阅了2008年国家司法考试辅导用书，发现其中确实将变性手术排除在正常的医疗行为之外。司法考试是我国司法界最权威的考试，其观点的影响力可想而知。中国公安大学副教授韩友谊就此认为，这一观点间接确认了医生做变性手术涉嫌故意伤害犯罪。

　　“通常在他人身上动刀，甚至切除他人身体器官都是违法的，但得到被害人许可、运动比赛中的伤害和医疗行为等3种情况例外。”韩友谊指出，有人认为变性手术合法，认为此行为属医疗行为，而且得到被害人许可。对此，韩持反对观点。

　　“希望变性是一个心理问题，它并不是传统意义上的生理疾病。”韩友谊说，变性人几乎都拥有健康的生殖器官，生理上都是健康人，他们需要的是心理治疗，而不是切除健康器官。而变性手术并不是为患者解除病痛，相反还切除了健康的器官，所以不应认为属于医疗行为。

　　那么，如果征得对方许可，变性手术合法吗？韩友谊反驳说，“被害人许可只在轻伤范围内有效，重伤和死亡都是无效的。”

　　韩友谊称，身体健康权和生命权是公民的基本权利，不得随意侵害，但公民在一定程度上可以处分自己的身体健康权，比如可以允许别人打自己一拳，这不算违法。不过，这种处分并不是无限的，虽然我国刑法并没直接规定，但从司法实践和立法精神中可以推出造成重伤和死亡的结果时，被害人许可不能免除对方的刑事责任。比如，我国现在“安乐死”仍是违法的，所以允许医生杀死自己，并不能免除医生的刑事责任。而目前做变性手术，是将人体的生殖器官切除，从伤害程度上讲，肯定构成重伤了。因此，医生做变性手术涉嫌故意伤害罪。

　　“目前世界上只有泰国等少数国家允许施行变性手术。”韩友谊介绍，日本在1979年就发生过一个医生因做变性手术被判故意伤害罪的案例。

　　反方

　　说法

　　北京大学法学院教授陈兴良：

　　变性手术属医疗行为，医生无伤害故意

　　据了解，我国刑法规定，故意伤害罪造成重伤的将被判处3到10年有期徒刑。而在我国，变性手术已不鲜见。有人指出，如果韩友谊的这个观点一旦被广泛认可，很多操作过变性手术的医生都会因此获罪，至少也是3年有期徒刑。这个观点的影响可想而知。但对此，刑法学界内部一些重量级的专家有着不同看法。

　　“医生做变性手术是不构成犯罪的。”中国刑法泰斗、北京大学法学院教授陈兴良说，医生做变性手术可以理解为医疗行为。同时，构成犯罪必须同时满足主观方面、客观方面、主体、客体4个要件。医生在做变性手术时，想的是怎样减少患者的病痛，至少是心理上的病痛，让他们生活得更好、更幸福，而没有伤害他们的犯罪故意。所以，因缺乏犯罪主观方面而不可能被认定为犯罪。


折衷

　　说法

　　中国政法大学教授阮齐林：

　　是否犯罪要看变性目的，不能一刀切

　　中国刑法学界另一位大师级人物———中国政法大学教授阮齐林的观点比较折衷。他认为，医生给患者做手术切除患者器官要合法必须符合3个条件。首先，必须得到患者许可；其次，医生要严格按照医疗常规操作方法进行手术，医疗试验等不在此列；第三，必须属于医疗行为，目的在于解除患者病痛，不具有社会危害性。

　　如果变性手术的患者是因为有疾病，即使是心理有疾病，其他方法又不能治愈，只能采取变性方式，才能解除这种痛苦，此时变性手术因为有积极的治疗意义，属于医疗行为。但如果变性手术的当事人是有其他疾病以外的其他原因而要求做变性手术，此时变性手术就没有任何治疗意义，不属于医疗行为。因此，医生做变性手术是否犯罪，应根据患者做变性手术时的目的而定，不能“一刀切”认为构成犯罪或者不构成犯罪。

　　变性

　　者说

　　手术没伤害任何人

　　反而让我找到幸福

　　对于医生做变性手术涉嫌故意伤害罪的观点，成都变性人章琳显得很不解。

　　“我不知道这些法律专家是咋想的，做变性手术并没伤害任何人，不做反而容易留下社会问题。”章琳说，她原本虽是男儿身，但天生有着女人的性格，胆小柔弱，希望有男人能依靠，还喜欢穿女人的衣服、化妆……她曾试图压抑自己，在家人和周围人的影响下结了婚。但婚后，她在妻子身上并没找到幸福，反而更想变成女儿身。在经历了一段痛苦的婚姻后，她决意变性。

　　“如果不准我做变性手术，我宁愿去死。”章琳说，做了变性手术后，她嫁给了一名男子，找到了自己的幸福。虽然有很多人会用异样的眼光看她，但她觉得变性是值得的。

　　后来，很多希望变性的人和她取得了联系。通过接触，她发现，和她一样，很多人做变性手术，都是因为确实无法再在男性这个性别下生存了。而做变性手术即使是一种伤害，也是伤害了他们自己的身体，没有伤害到别人。若禁止变性手术，则可能剥夺他们活下去的希望，造成的结果只能是更多的人痛苦地活在这个世界上，甚至过早地离开这个世界。http://www.sina.com.cn  2008年09月22日04:41  四川新闻网-成都商报
　昨日，国家司法考试（非延考区）刚刚落下帷幕，但由此引发的一场争论却正在上演：我国最大的司法考试辅导机构———万国学校的刑法专家、中国公安大学副教授、北大刑法学博士韩友谊，在今年的司法考试辅导班上授课时指出，今年的司法部指定教材明确将变性手术排除在了正常的医疗行为之外，从而间接确认了医生做变性手术涉嫌故意伤害犯罪。

　　由于司法考试教材的权威性和刑事处罚本身的严厉，此言一出，立即引起法律界的争论和社会巨震。

　　对此，北京大学法学院教授陈兴良认为，变性手术属于医疗行为，且医生没有伤害故意，所以不构成犯罪。中国政法大学教授阮齐林则认为，医生做变性手术是否构成犯罪，应看当事人进行变性的目的是什么。

　　而曾亲身经历该手术的成都变性人章琳则称，变性手术并没伤害到其他人，若禁止变性手术，则会对像她一样“生错性别”的人，关闭了最后一扇获得幸福的大门。

　　您认为医生做变性手术是否涉嫌犯罪？国家应怎样加以规范和明确……今日，本报开通热线电话86613333－2，听取法律界、医学界等来自社会各界的声音。

　　首抛

　　观点

　　中国公安大学副教授韩友谊：

　　实施变性手术 医生涉嫌犯罪

　　记者查阅了2008年国家司法考试辅导用书，发现其中确实将变性手术排除在正常的医疗行为之外。司法考试是我国司法界最权威的考试，其观点的影响力可想而知。中国公安大学副教授韩友谊就此认为，这一观点间接确认了医生做变性手术涉嫌故意伤害犯罪。

　　“通常在他人身上动刀，甚至切除他人身体器官都是违法的，但得到被害人许可、运动比赛中的伤害和医疗行为等3种情况例外。”韩友谊指出，有人认为变性手术合法，认为此行为属医疗行为，而且得到被害人许可。对此，韩持反对观点。

　　“希望变性是一个心理问题，它并不是传统意义上的生理疾病。”韩友谊说，变性人几乎都拥有健康的生殖器官，生理上都是健康人，他们需要的是心理治疗，而不是切除健康器官。而变性手术并不是为患者解除病痛，相反还切除了健康的器官，所以不应认为属于医疗行为。

　　那么，如果征得对方许可，变性手术合法吗？韩友谊反驳说，“被害人许可只在轻伤范围内有效，重伤和死亡都是无效的。”

　　韩友谊称，身体健康权和生命权是公民的基本权利，不得随意侵害，但公民在一定程度上可以处分自己的身体健康权，比如可以允许别人打自己一拳，这不算违法。不过，这种处分并不是无限的，虽然我国刑法并没直接规定，但从司法实践和立法精神中可以推出造成重伤和死亡的结果时，被害人许可不能免除对方的刑事责任。比如，我国现在“安乐死”仍是违法的，所以允许医生杀死自己，并不能免除医生的刑事责任。而目前做变性手术，是将人体的生殖器官切除，从伤害程度上讲，肯定构成重伤了。因此，医生做变性手术涉嫌故意伤害罪。

　　“目前世界上只有泰国等少数国家允许施行变性手术。”韩友谊介绍，日本在1979年就发生过一个医生因做变性手术被判故意伤害罪的案例。

　　反方

　　说法

　　北京大学法学院教授陈兴良：

　　变性手术属医疗行为，医生无伤害故意

　　据了解，我国刑法规定，故意伤害罪造成重伤的将被判处3到10年有期徒刑。而在我国，变性手术已不鲜见。有人指出，如果韩友谊的这个观点一旦被广泛认可，很多操作过变性手术的医生都会因此获罪，至少也是3年有期徒刑。这个观点的影响可想而知。但对此，刑法学界内部一些重量级的专家有着不同看法。

　　“医生做变性手术是不构成犯罪的。”中国刑法泰斗、北京大学法学院教授陈兴良说，医生做变性手术可以理解为医疗行为。同时，构成犯罪必须同时满足主观方面、客观方面、主体、客体4个要件。医生在做变性手术时，想的是怎样减少患者的病痛，至少是心理上的病痛，让他们生活得更好、更幸福，而没有伤害他们的犯罪故意。所以，因缺乏犯罪主观方面而不可能被认定为犯罪。


折衷

　　说法

　　中国政法大学教授阮齐林：

　　是否犯罪要看变性目的，不能一刀切

　　中国刑法学界另一位大师级人物———中国政法大学教授阮齐林的观点比较折衷。他认为，医生给患者做手术切除患者器官要合法必须符合3个条件。首先，必须得到患者许可；其次，医生要严格按照医疗常规操作方法进行手术，医疗试验等不在此列；第三，必须属于医疗行为，目的在于解除患者病痛，不具有社会危害性。

　　如果变性手术的患者是因为有疾病，即使是心理有疾病，其他方法又不能治愈，只能采取变性方式，才能解除这种痛苦，此时变性手术因为有积极的治疗意义，属于医疗行为。但如果变性手术的当事人是有其他疾病以外的其他原因而要求做变性手术，此时变性手术就没有任何治疗意义，不属于医疗行为。因此，医生做变性手术是否犯罪，应根据患者做变性手术时的目的而定，不能“一刀切”认为构成犯罪或者不构成犯罪。

　　变性

　　者说

　　手术没伤害任何人

　　反而让我找到幸福

　　对于医生做变性手术涉嫌故意伤害罪的观点，成都变性人章琳显得很不解。

　　“我不知道这些法律专家是咋想的，做变性手术并没伤害任何人，不做反而容易留下社会问题。”章琳说，她原本虽是男儿身，但天生有着女人的性格，胆小柔弱，希望有男人能依靠，还喜欢穿女人的衣服、化妆……她曾试图压抑自己，在家人和周围人的影响下结了婚。但婚后，她在妻子身上并没找到幸福，反而更想变成女儿身。在经历了一段痛苦的婚姻后，她决意变性。

　　“如果不准我做变性手术，我宁愿去死。”章琳说，做了变性手术后，她嫁给了一名男子，找到了自己的幸福。虽然有很多人会用异样的眼光看她，但她觉得变性是值得的。

　　后来，很多希望变性的人和她取得了联系。通过接触，她发现，和她一样，很多人做变性手术，都是因为确实无法再在男性这个性别下生存了。而做变性手术即使是一种伤害，也是伤害了他们自己的身体，没有伤害到别人。若禁止变性手术，则可能剥夺他们活下去的希望，造成的结果只能是更多的人痛苦地活在这个世界上，甚至过早地离开这个世界。