南沙和西沙属于中国的一个国际法依据

南沙和西沙属于中国的一个国际法依据


作者：子乔（造胖纸）


【子乔按：本文内容与台湾问题高度关联，关于台湾问题，或对本文有任何疑问，请继续阅读拙文：《依国际法全面驳斥“台湾地位未定论”——析〈旧金山和约〉与〈中日和约〉》（http://blog.sina.com.cn/s/blog_53d9f4b10102wmq7.html），可能会有答案。】


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【摘要】

一、现代国际法依据对于南海主权归属意义重大
二、《开罗宣言》的规定包括了南沙群岛和西沙群岛
三、日本在《旧金山和约》中声明放弃其此前侵占的南沙和西沙
四、日本在《中日和约（台北）》中重申放弃南沙和西沙，表明日本承认已经将南沙和西沙归还中国
五、从国际社会的角度看，《中日和约（台北）》在签订当时为合法条约
六、中国代表权之争不影响南沙和西沙的主权属于中国
七、日本后来的态度不影响《中日和约（台北）》的法律效果
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一、现代国际法依据对于南海主权归属意义重大


南海主权属于中国，可以从很多角度论述，比如“自古以来”、比如“有关国家曾经承认或长期未提出异议”等等，但笔者认为，白纸黑字的法律条文，尤其是国际条约，其意义也是非常重要的。虽然这个问题的最终解决要看国家实力，也就是要看大国博弈的结果，但是，各方对于法律上的依据也都是非常重视的。

一直以来，特别是2016年“南海仲裁”出炉之后，有不少人认为国际法没用。笔者的看法正好相反，“南海仲裁”证明国际法有用。试想，如果国际法没用，美国还会鼓动菲律宾搞“南海仲裁”吗？日本听到仲裁结果，还会那么“激动”吗（中国外交部语）？而中国拒绝仲裁，坚持“四不”的理由是什么？并不是“老子是世界第二强国，老子有原子弹”，而是“南海仲裁违反国际法”，中国“依据国际法”，“四不”仲裁！看看，世界前两大强国在用实力比拼的时候，也在国际法上过招。

自古以来，“里子（实力）”起到主要作用，但“面子（名义）”也从未被抛弃。我们要理解国家实力和国际法之间的关系。“实力决定一切”，这话谁都会说，正确到了堪称废话的地步。如果你有能摧毁全人类的先进武器，而别的国家没有反制措施，地球上你就是“法”。但是，现在的国际局势不是这样的，再加上人类文明的进步、法制观念的加强，大家对属于“面子”的国际法还都是比较重视的。弱国不说了，强国也都是言必称国际法，没人会说“老子有原子弹，老子就不鸟你”。当然另一方面，国际法属于“弱法”，大多数情况下没有强制力。

这是两面，不能片面强调其中任何一面。认为凭国际法就可以解决问题的，那是书呆子；而认为国际法没用的，则是愤青。

美国、日本、澳大利亚，以及南海周边各国，它们对中国主张所持的异议，都是“依据国际法”。如果我们囿于“实力决定一切”，而不屑反驳他们，在国际社会看来，就等于我们无法提出反驳，从而默认了他们的理论。就等于它们开辟了一个战场，进行挑衅，而我们拱手相让，任其蛊惑人心，欺骗国际社会。好在中国政府现阶段并没有抛弃国际法，官方背景的学者，也有不少从国际法角度研究南海问题的。这是好现象，说明我们已经走出“自古以来”的藩篱。这是融入国际社会的体现，是一种进步。

我们这里只讨论现代国际法框架内，二战以来由国际条约所确立的权利根据（title，又称权利名义、权源），暂不讨论“自古以来”的历史依据和其它国际法依据（笔者并不否认其价值）。因此，本文是属于补充性质的，锦上添花而已。

在南海四大群岛中，东沙群岛离中国大陆较近，清朝时已经成为无可争议的中国领土，隶属于广东省，二战以后更基本没有主权争议，现在则由中国台湾当局完全控制，尽管中国政府和中国台湾当局均主张对其拥有主权，但在中国台湾当局的“中华民国宪法”尚未被修改的情况下，根据“一中”原则，可以暂时不论。

中沙群岛海域面积仅次于南沙群岛，与中国争夺主权的是越南和菲律宾，但露出水面的只有黄岩岛，现由中国政府实际控制，与中国争夺主权的只有菲律宾，如果不考虑外援的话，该国的军事实力对中国没有威胁。西沙群岛是四大群岛中陆地面积最大的，基本由中国政府控制，与中国争夺主权的是越南，其军事实力在该区域内对中国的威胁比菲律宾要大一些。南沙群岛岛礁众多，海域最广阔，但距离中国大陆最远，参与主权争夺的国家最多，除中国（含台湾）外，还有越南、菲律宾、马来西亚、文莱和印尼，中国对其实际控制也是最弱的（除东沙外，三沙都有小越搀和）。

对于南沙群岛和西沙群岛，其主权属于中国，存在着国际条约确立的权利根据，对于中沙群岛，暂未发现这类根据（当然，我们有历史依据和其它国际法依据，这里暂不讨论）。

中国对南沙群岛、西沙群岛的主权的权利根据，和对台湾的主权一样，也是《开罗宣言》（被《波茨坦公告》和《日本降伏文书》所追认）、《旧金山和约》以及《中日和约（台北）》（1952年签订、生效）。

由于某种特殊原因（详见后文），中国官方媒体一般只提到《开罗宣言》和《波茨坦公告》，普通民众最多也只是知道这两份法律文件，甚至连这两份文件都不知道。其实，如果从国际法，从国际社会第三方（而不仅仅是中国政府）的角度看，《中日和约（台北）》才是最关键的权利根据。


二、《开罗宣言》的规定包括了南沙群岛和西沙群岛


《开罗宣言》规定：“它们（译者按：指三大盟国）的目的在于，日本自1914年第一次世界大战开始后在太平洋上所夺得或占领的一切岛屿，必须被剥夺；并且，日本窃取自中国的所有领土，例如满洲、台湾和澎湖列岛，必须归还中华民国。（it is their purpose that Japan shall be stripped of all the islands in the Pacific which she has seized or occupied since the beginning of the first World War in 1914, and that all the territories Japan has stolen from the Chinese, such as Manchuria, Formosa, and the Pescadores, shall be restored to the Republic of China.）”

《开罗宣言》的规定后来被《日本降伏文书》通过《波茨坦公告》所追认，而成为《日本降伏文书》的一部分：

《波茨坦公告》第8条：“《开罗宣言》之条件必须实施（shall be carried out）”。
《日本降伏文书》：“接受（accept）……波茨坦……公告所列举之条款……余等兹代表天皇与日本政府，及其继承者，担任忠实执行（carry out...in good faith）波茨坦宣言之各项条款”。

《日本降伏文书》英文为“Instrument of Surrender”，是正式的法律文件，不仅被收录于《美国条约暨其他国际协定汇编1776-1949》，还被收录于《美国法规大全》和《联合国条约集》，是不容置疑的国际条约。

《开罗宣言》的规定虽然没有明确提到南沙群岛和西沙群岛，但实际上是包括南沙和西沙在内的。首先，从宣言文本看，南沙和西沙显然包含在“日本自1914年第一次世界大战开始后在太平洋上夺得或占领的一切岛屿”、“日本窃取自中国的所有领土”之内；所谓“例如满洲、台湾、澎湖列岛”，是在举例，也即包含但不限于“满洲、台湾和澎湖列岛”，语义上并没有将南沙和西沙排除在外；满洲有伪“满洲国”，台湾和澎湖早在1895年的《马关条约》即已割让，属于特殊情况，所以单独列举以示强调，并不是说其它领土不需要归还。其次，《开罗宣言》和《日本降伏文书》的后续《旧金山和约》和《中日和约（台北）》都明确提到了南沙和西沙，特别是后者，体现了日本确认已经将南沙和西沙归还中国，也即南沙和西沙的主权属于中国。


三、日本在《旧金山和约》中声明放弃其此前侵占的南沙和西沙


以下将《旧金山和约》有关“领土”放弃的内容全部列出，为何要全部列出？下文会有答案。

《旧金山和约》第二章《领土》：

第2条a款：“日本承认朝鲜的独立，并放弃对朝鲜包括济州岛、巨文岛及郁陵岛在内的一切权利、权利名义与要求。（Japan recognizing the independence of Korea, renounces all right, title and claim to Korea, including the islands of Quelpart, Port Hamilton and Dagelet.）”

第2条b款：“日本放弃对台湾及澎湖列岛的一切权利、权利名义与要求。(Japan renounces all right, title and claim to Formosa and the Pescadores.)”

第2条c款：“日本放弃对千岛群岛，以及因1905年9月5日的《朴茨茅斯条约》而获得主权的库页岛的一部分及其邻近岛屿的一切权利、权利名义与要求。（Japan renounces all right, title and claim to the Kurile Islands, and to that portion of Sakhalin and the islands adjacent to it over which Japan acquired sovereignty as a consequence of the Treaty of Portsmouth of 5 September 1905.）”

第2条d款：“日本放弃与国际联盟委任统治制度有关的一切权利、权利名义与要求，同时接受1947年4月2日联合国安全理事会将托管制度推行到原来在日本委任统治下的太平洋岛屿的措施。(Japan renounces all right, title and claim in connection with the League of Nations Mandate System, and accepts the action of the United Nations Security Council of 2 April 1947, extending the trusteeship system to the Pacific Islands formerly under mandate to Japan.)”

第2条e款：“日本放弃对于与南极地区任何部分有关的任何权利、权利名义或利益的一切要求，不论它是由日本国民的活动或其他方式而获得的。（Japan renounces all claim to any right or title to or interest in connection with any part of the Antarctic area, whether deriving from the activities of Japanese nationals or otherwise.）”

第2条f款：“日本放弃对南沙群岛和西沙群岛的一切权利、权利名义与要求。（Japan renounces all right, title and claim to the Spratly Islands and to the Paracel Islands.）”

以上《旧金山和约》的条文，除了因美、英、日的私利，而没有明确写明将台湾、澎湖、南沙和西沙归还中国之外，都是在体现《开罗宣言》（还有《雅尔塔协定》）的精神，包括承认朝鲜独立。由于没有写明，因此有人主张台湾、澎湖、南沙和西沙“主权归属未定”。其实，“未写明”并不等于“不属于”，这一点我们此处先不详论（详见拙文《依国际法全面驳斥“台湾地位未定论”——析〈旧金山和约〉与〈中日和约〉》）。

和约的这一部分，对朝鲜、台湾、千岛群岛、南库页岛、和南沙、西沙，采用的是一种措辞（放弃一切权利、权利名义与要求），而对南极地区则是另一种措辞，日本只是放弃了一切“要求”。这说明，日本对南极并未获得《旧金山和约》其它缔约国所承认的合“法”权利，只是存在“要求”而已。但对于朝鲜、台湾和南沙、西沙等，从措辞看，《旧金山和约》承认了日本此前对它们拥有合“法”权利。因为，如果此前并没有合“法”的“权利”，现在也就无所谓“放弃权利”了，连“放弃”的资格都没有。日本既然在《旧金山和约》中声明“放弃”这些领土，则意味着《旧金山和约》认可日本此前拥对它们的合“法”权利。这也是法律的基本原则。

日本对朝鲜及其附属岛屿的权利根据（权利名义），是1910年的《日韩合并条约》；
日本对台湾和澎湖列岛的权利根据，是1895年的《马关条约》；
日本对千岛群岛和南库页岛及其附属岛屿的权利根据，前者是1875年的《桦太千岛交换条约》，后者是1905年的《朴茨茅斯条约》；
日本对有关太平洋岛屿的权利根据，是国际联盟的委任统治。

这里涉及到对“不平等条约”的理解，有的国际法学者引用《联合国宪章》，认为“不平等条约”无效。但是，《联合国宪章》的有关规定并不属于“习惯国际法”，不能溯及既往，在其生效之前的“不平等条约”只要双方认可并已经施行，在法律上均为合“法”条约（但后来经缔约国一致同意，可以归于无效或终止施行）。为什么日本强迫清朝签订的《马关条约》，中华民国政府在1941年对日宣战之前仍在支付其规定的对日赔款？原因就在于此。在和平状态下，你想反悔的话，于“法”无据，得不到支持，进入战争状态就不同了。

那么，日本对南沙和西沙的权利根据又是什么呢？当然，在中国看来，这是不存在的，日本对南沙和西沙的侵占非法、无效。但是，我们这里需要客观地分析《旧金山和约》的用意，既然声明放弃，那么在《旧金山和约》看来，就肯定是存在的。笔者认为，日本对南沙和西沙的权利根据，是国际法上的“兼并”和“时效”原则。因为在1945年《联合国宪章》生效之前，国际上并没有禁止武力兼并领土的法规，1928年的《非战公约》并未明确禁止使用武力。所以，在当时不完善的国际法下，日本凭借武力兼并和保持一定时期的有效控制，而获得了对南沙和西沙的合“法”权利（这里特别提醒大家，合“法”不等于合“理”，不等于“正义”）。

另一方面，南沙和西沙的主权归属存在一定的争议，跟中国本土的日占区在日本投降后，中国自然恢复行使主权不同，南沙和西沙有必要单独拿出来强调。为了剥夺日本对于南沙的西沙的权利（因《开罗宣言》有此规定），《旧金山和约》采取的方法是由日本声明放弃“一切权利、权利名义与要求”。尽管这在法律上意味着日本此前拥有对南沙和西沙的合“法”权利，但最终结果是，从此日本已经不再享有这些权利了，这在法律上更严谨。

从后续的《中日和约（台北）》日本对“中”方重申放弃台湾和南沙、西沙这一点看，在《旧金山和约》的框架下（美国不许写明将这些地区归还中国），已经是对中国比较有利的了。接着往下看，答案出来了。


四、日本在《中日和约（台北）》中重申放弃南沙和西沙，表明日本承认已经将南沙和西沙归还中国


《中日和约（台北）》第2条：“兹承认依照公历一千九百五十一年九月八日在美利坚合众国金山市签订之对日和平条约（以下简称金山和约）第二条，日本国业已放弃对于台湾及澎湖群岛以及南沙群岛及西沙群岛之一切权利、权利名义与要求。(It is recognised that under Article 2 of the Treaty of Peace which Japan signed at the city of San Francisco on 8 September 1951 (hereinafter referred to as the San Francisco Treaty), Japan has renounced all right, title, and claim to Taiwan (Formosa) and Penghu (the Pescadores) as well as the Spratley Islands and the Paracel Islands.)”

其中日本对“中华民国”（中国台湾当局）承认（重申）放弃的“领土”有：

1、台湾和澎湖列岛
2、南沙群岛和西沙群岛

让我们再来回顾一下，日本在此前的《旧金山和约》中放弃的“领土”：

a、朝鲜及其附属岛屿
b、台湾和澎湖列岛
c、千岛群岛和南库页岛及其附属岛屿
d、原国际联盟委任日本统治的太平洋岛屿
e、南极地区
f、南沙群岛和西沙群岛

两者比较一下，差别在哪里？

显然，《中日和约（台北）》只提到了b和f，而没有提到a、c、d、e，这两部分有什么区别呢？

前者：

b、台湾和澎湖：《开罗宣言》明文提到必须归还的，也是中国当时所主张的中国领土。
f、南沙和西沙：《开罗宣言》虽未明文提到，但根据语义可知包含在内，也是中国当时所主张的中国领土。

后者：

a、朝鲜：《开罗宣言》承诺允许其独立，并且已经成为事实，此时已与中国无关；
c、千岛群岛和南库页岛，《雅尔塔协定》承诺将其划归苏联，并且已经成为事实，此时已与中国无关（库页岛的历史问题这里不讨论）；
d、原国际联盟委任日本统治的太平洋岛屿：与中国无关。
e、南极地区：与中国无关。

这下清楚了吧？

我们把《中日和约（台北）》第2条与《开罗宣言》以及《旧金山和约》第2条的a、b、c、d、e、f款串联起来看，最合理的解释只能是：

日本对“中华民国”承认（重申）放弃台湾、澎湖、南沙和西沙，表明日本承认：第一、台湾、澎湖、南沙和西沙原属中国，后被日本侵占；第二、根据《开罗宣言》，日本已经在《旧金山和约》中将台湾、澎湖、南沙和西沙归还中国，继而在《中日和约（台北）》中向它当时所承认的中国政府再次声明并确认。也即，日本承认在《旧金山和约》中，其放弃台湾、澎湖、南沙和西沙，所“放弃给”的对象，是中国。

难道不是吗？否则，谁能告诉我，或者请日本解释：你对你当时所承认的中国政府——即“中华民国政府”，1952年仍被大多数国家承认，并且仍是联合国常任理事国——重申放弃台湾、澎湖、南沙和西沙，而没有重申放弃与中国无关的朝鲜、千岛群岛、南库页岛、其它太平洋岛屿、南极，是什么意思？如果台湾、澎湖、南沙和西沙不属于中国，你和中国说得着吗？

更要提醒大家注意的是，日本在向苏联讨还“北方四岛”时，有一种说辞：苏联没有签署《旧金山和约》，所以日本放弃千岛群岛对苏联无效，因此苏联应该将“北方四岛”归还日本。言下之意，如果苏联签署了《旧金山和约》，则日本放弃千岛群岛就等于将其主权交予苏联了。按这个逻辑，并依“善意解释”原则，日本在与它当时所承认的中国政府签订的《中日和约（台北）》中，对中方重申放弃台湾、澎湖、南沙和西沙，就是有的放矢的，等于承认了中国对这些地区的主权。搞双重标准是那么容易的吗？

退一步讲，即使南沙和西沙此前不曾属于中国（台湾和澎湖肯定曾经属于），这里仍可理解为南沙和西沙是中国作为二战战胜国的战利品，战败国对战胜国声明放弃领土，则战胜国即可合法取得其主权。这在国际法实践中是有先例的：1912年意土战争后，和约中仅由土耳其单方面宣告放弃北非特里波利（的黎波里）与色内易加（昔兰尼加）两地的主权，再由意大利宣告合并该二地，国际法学者均认为意大利合法取得其主权。

肯定有人会问：日本为何不声明放弃满洲呢？满洲不也在《开罗宣言》之中吗？为何不声明放弃东沙群岛和中沙群岛？是不是表明它们不属于中国？这个有必要解释一下。

满洲属于中国大陆（本土），主权属于中国毫无争议，没有第二个国家主张对它的主权；日本投降后，中国自然对其恢复行使主权，无需日本声明放弃。而且，在日本看来，伪“满洲国”并不是其正式领土，虽然是“附属国”，但名义上是“独立”的，这与朝鲜不同（根据《日韩合并条约》，朝鲜是日本的正式领土），在法律上也无需声明放弃。而台湾和澎湖则是由《马关条约》将主权割让给日本的，大清国政府和中华民国政府均曾承认日本对其拥有主权，中华民国政府在1941年底对日宣战前，甚至仍在支付《马关条约》规定的对日赔款，直到宣战时才声明《马关条约》作废；南沙和西沙一来离中国大陆非常遥远，二来主权存在争议，如法国曾主张对西沙的主权并曾获得英国等国的承认，因此都需要单独拿出来强调。

至于东沙群岛，前面讲过了，主权基本无争议，日本投降后，中国自然对其恢复行使主权，二战后即由中华民国政府完全控制，因此不必单独列出；而中沙群岛，露出水面的只有黄岩岛，而且无法驻军，日本未曾占领，也就谈不上放弃了。

肯定还有人会问：条约中为何不明确写上“将台湾、澎湖、南沙、西沙归还中国”，而只写了日本放弃呢？

这个说来话长，对于《旧金山和约》和《中日和约（台北）》的酝酿、签订过程，此处无法详述。总之大致情形是：美国为了保护台湾不受中共攻击，为了介入中国内战师出有名，企图通过《旧金山和约》和《中日和约（台北）》来实现“台湾地位未定论”，其具体手段，就是在条约中不写明将台湾归还中国，而只是由日本声明放弃。在《旧金山和约》酝酿之初，“中华民国政府（中国台湾当局）”坚决主张写明台湾属于中国，因为若台湾不属于中国，则自己就沦为“流亡政府”了，但是后来它被迫接受了不写明的方案（但它的理解是，“不写明”并不等于“不属于”，其它场合我还是要主张对台湾的主权）。

而《雅尔塔协定》、千岛群岛、南库页岛和苏联之间的关系，与此非常相似，美国不甘心就此承认苏联对千岛群岛和南库页岛的主权。为了保持处理方式的统一，除明确朝鲜独立外，对于其它的地区，也都采取了这种只由日本声明放弃而不写明归属的方式，包括南沙群岛和西沙群岛（“中华民国”要求写明台湾归属，美国就说，千岛群岛和南库页岛也没写，大家都这样；苏联提要求，美国就说，台湾也没写，大家都这样。这导致了苏联拒绝签署《旧金山和约》）。

不仅如此，美国还要求：“中华民国”与日本的双边和约，必须与《旧金山和约》保持一致，而不能脱离其框架。日本当然顺从美国，但“中华民国”的“外交精英”却不甘心完全放弃立场，他们通过谈判，还是在《中日和约（台北）》中体现了中国对台湾、澎湖、南沙和西沙的主权，如使日本在第2条中对自己重申放弃台湾、澎湖、南沙和西沙；使日本在第4条中承认中国在1941年12月9日前与日本“所缔结之一切条约、专约及协定，均因战争结果而归无效”；使日本在第10条中承认台湾人具有“中国国籍（Chinese nationality）”。

日本一方面对“中华民国”有所妥协（特别是第10条），一方面也没有违背美国“不写明台湾属于中国”的命令。“中华民国”一方面争取在条约文本上尽可能地有利于自己的主权主张，另一方面也遵循了美国“不写明台湾属于中国”的要求。谈判就是如此，不争取不行，不妥协不行，没顶线不行，没底线不行，美国亲爹的“不写明”旨意就是“中华民国”的顶线和日本的底线。


五、从国际社会的角度看，《中日和约（台北）》在签订当时为合法条约


《中日和约（台北）》是1952年由日本国和中国台湾当局（“中华民国”）在中国台北签订的。因此，中华人民共和国政府主张，该条约非法、无效、对其不予承认（对《旧金山和约》也如此）。而且，日本国在1972年与中华人民共和国建交时，单方面宣布终止《中日和约（台北）》。

笔者个人认为，南沙、西沙（还有台湾、澎湖）的主权是属于全体中国人民的，所以，除了官方的立场、观点和表述之外，在维护国家主权的大前提下，应该允许学术界和民间有自己的的立场、观点和表述。后者可以作为前者的补充，两者最终目标一致。前者在国际法上称为“官方解释”，后者则称为“学理解释”，在国际法上同样是可以产生影响力的。

笔者个人认为，《中日和约（台北）》在中国对南沙、西沙（还有台湾、澎湖）的主权主张上，能够起到积极的作用。尽管中华人民共和国政府不承认，更不会利用这个条约，但它客观上对中华人民共和国政府是有利的。

比如，日本在《中日和约（台北）》第4条中，以《马关条约》另一缔约国的身份，正式承认《马关条约》无效（null and void），这是对1941年《中华民国政府对日宣战布告》的追认。虽然中华人民共和国政府不承认《中日和约（台北）》，但日本作为缔约国，表态认可另一缔约国中国关于条约无效的主张，这在国际法上毫无疑问是合法的，必将产生法律效力。至此，《马关条约》的全部两个缔约国中国（1941年）和日本（1952年）一致同意《马关条约》无效，则《马关条约》在法律上已经彻底无效，毫无瑕疵可言（此前为中国单方面主张）。根据国际法，《马关条约》无效之后，台湾必将恢复其《马关条约》之前的地位——中国领土，毫无商榷余地。日本又在第10条中，承认台湾人具有“中国国籍（Chinese nationality）”，后来日本法院在两次判决中，据此判定台湾人具有中国国籍。这些都是台独分子的“死穴”。

【子乔按：注意《马关条约》是“无效（void）”而不是“终止（termination）”，后者不溯既往，前者可溯既往。关于第4条和第10条的具体解释，详见拙文《依国际法全面驳斥“台湾地位未定论”——析〈旧金山和约〉与〈中日和约〉》。】

鉴于以上情况，有一些基本立场与中华人民共和国政府相同的中国大陆和海外的学者，主张《中日和约（台北）》的有关内容是有效的（持“中华民国”立场的学者自然不必多言）。笔者完全同意他们的观点，在此按个人的理解，简述理由如下：

1、虽然在中华人民共和国政府看来，它在1949年10月1日就已经成为代表中国的唯一合法政府了；但是从整个国际社会的角度看，与现在甚至1971年的情况不同，中华人民共和国政府在1952年还未获得国际社会的普遍承认，当时被大部分国家所承认的，在联合国拥有重要席位的，仍是“中华民国政府”。因此在国际上，1952年代表中国的仍是“中华民国政府”。这是客观事实。笔者个人认为，政府限于其身份，有它自己的一套说法；但学术界和民间则没有必要自说自话，从国际社会的现实出发，对《旧金山和约》与《中日和约（台北）》做出积极的解释，对我们的最终目标是有利而无害的（不必全盘肯定，而只需利用上面提到的对我们有利的部分即可）。

2、从日本的角度看，它当时承认“中华民国政府”是中国的代表，并与之签订《中日和约》。在法律上，可以认为日本的意图是要与中国解决战争遗留问题，其签约的对象虽然是已经失去中国大陆的“中华民国政府”，但它在条约中所表达的态度，却是针对“中国”这个国家的。比如：第1条终止两国战争状态；第2条放弃台湾、澎湖、南沙、西沙；第4条承认中国在1941年12月9日前与日本“所缔结之一切条约、专约及协定，均因战争结果而归无效”；第5条承认“放弃在中国之一切特殊权利及利益”；第10条承认台湾人具有“中国国籍（Chinese nationality）”。

其中第2条、第4条、第10条在客观上都有利于现在中华人民共和国政府的主张，不限于此，任何表明中华民国（1949年前）或“中华民国”（1949年-1971年）拥有台湾、澎湖、南沙和西沙主权的证据，客观上都对中华人民共和国政府有利。因为在中国代表权的问题上，中华人民共和国政府对中华民国政府是“政府继承”的关系。从1949年，或者最迟（注意是最迟）从1971年联合国恢复其合法席位开始，中华人民共和国政府就成为国际社会认可的代表中国的唯一合法政府了，此前“中华民国政府”代表中国持有国家主权的权利，已经由中华人民共和国政府继承。

3、即使1952年“中华民国政府”已经不是中国的中央政府了，但它至少还是“属于中国的政府”、“中国人组成的政府”，而不是外国政府。日本将“中华民国政府”主张拥有主权，而且完全控制的台湾、澎湖和部分控制的南沙、西沙，通过条约（法律手续）交给“中华民国政府”，也等于是交给了“属于中国的政府”、“中国人组成的政府”，而不是外国政府，或使其成为“无主地”。这在国际法上，对于这些地区“主权属于中国”来说，都是有利而无害的。

同样道理，对《旧金山和约》笔者也是如此看待的，其中日本放弃的领土或放弃要求的地区：

a、朝鲜及其附属岛屿，日本放弃权利的结果：独立。

b、台湾和澎湖列岛，日本放弃权利的结果：回归中国（《开罗宣言》明文规定，《旧金山和约》执行，《中日和约》再次确认，另通过将《马关条约》归于无效，彻底解决）。

f、南沙群岛和西沙群岛，日本放弃权利的结果：回归中国（（《开罗宣言》概括规定，《旧金山和约》执行，《中日和约》再次确认），或作为中国的战利品归中国所有（退一步讲）。

c、千岛群岛和南库页岛及其附属岛屿，日本放弃权利的结果：按理应根据雅尔塔协定，划归苏联，其实苏联早已实际占领，但美、英、日后来反悔，产生纠纷。

d、原国际联盟委任日本统治的太平洋岛屿，日本放弃权利的结果：独立或各归其主。

e、南极地区：只放弃要求，无实际权利可以放弃，现为人类共有。

最后必须指出，学术界和民间利用《旧金山和约》，并不会有损于中国政府对钓鱼岛的主张，对此不必担心。尽管日本声称，它对钓鱼岛“主权”的权利根据是《旧金山和约》，但是，《旧金山和约》根本就没有提到钓鱼岛，而只是规定了日本接受把琉球群岛交给美国托管的方案，也没有划定琉球群岛的范围。将钓鱼岛归入琉球群岛的，并不是《旧金山和约》，而是后来由“琉球列岛美国民政府”颁布的《琉球列岛的地理的境界》。

中国政府的态度是，第一不承认钓鱼岛属于琉球群岛，第二不承认《旧金山和约》。在本文的角度下，笔者认为，《旧金山和约》所规定的将琉球群岛交与美国托管，是合法的，也是国际上很多国家都承认的，更是事实，中国政府现在也承认日本对琉球群岛的主权。所以，问题的关键是，我们要坚持钓鱼岛不属于琉球群岛，《琉球列岛的地理的境界》将中国领土钓鱼岛归入琉球群岛，是非法、无效的。在否定《琉球列岛的地理的境界》的基础上，利用《旧金山和约》的有关规定（并不是全部），就可以了。


六、中国代表权之争不影响南沙和西沙的主权属于中国


现代国际法认为，“主权”是以“国家”为主体的，只有国家才能够拥有一块土地的主权。“政府”并不是主权的所有者，它只是国家的代理人，代表国家持有主权，出面处理有关主权的事宜。也即，“政府”对“主权”没有所有权，而只有代理权，“主权”不是某个“政府”的私产。政府出面割让或收回主权，其最终承受者均为国家，而不是实际出面的政府。被大清国割让的台湾，中华民国政府为何会承认其为日本领土（1941年宣战之前）？就是这个道理。

因此，1945年（日本投降）或1952年（《中日和约（台北）》生效），虽然是由中华民国政府或“中华民国政府”出面，从日本手中收回了台湾、澎湖、南沙和西沙，但一经收回，主权即归“中国”这个国家所有，属于全体中国人民，而不是出面的政府，也不仅限于台湾地区的人民。所以，中国政府（代理人）的更替，并不影响台湾、澎湖、南沙和西沙的主权属于中国。哪个政府是国际社会承认的中国唯一的合法政府，哪个政府就代表中国持有对台湾、澎湖、南沙和西沙的主权。显然，现在是由中华人民共和国政府代表中国持有的。


七、日本后来的态度不影响《中日和约（台北）》的法律效果


日本在《中日和约（台北）》生效之后，其法院曾有两次依《中日和约（台北）》而做出有利于中国的判决，但日本政府则多次发表违背《中日和约（台北）》的言论，不承认已经将台湾等地归还中国。这种单方面的解释，在国际法上是无效的。

1972年，日本与中华人民共和国建交的时候，单方面宣布《中日和约（台北）》终止，但根据国际法的有关规定，条约终止（不是无效），并不影响其已经产生的法律效果。


【全文完】

2016年7月20日，初稿
2016年8月3日， 修改



【参考文献】

一、条约、法规

1、《开罗宣言》
2、《波茨坦公告》
3、《日本降伏文书》
4、《雅尔塔协定》
5、《旧金山和约》
6、《中日和约》（华日和约、台北和约、蒋日和约）
7、《维也纳条约法公约》

二、著作、论文

1、李浩培：《条约法概论》（第一版）
2、丘宏达：《开罗宣言、波茨坦公告有国际法效力》
3、丘宏达: 《台湾澎湖法律地位问题的研究》，载于《关于中国领土的国际法问题论集》
4、熊玠：《论“台湾地位”与“一个中国”之关联与正当性》
5、管建强：《析〈旧金山和约〉与“台湾地位未定论”》
6、许庆雄：《主权、国家与台湾之关系》
7、李凡：《日本“北方领土”问题政策研究》



南沙和西沙属于中国的一个国际法依据


作者：子乔（造胖纸）


【子乔按：本文内容与台湾问题高度关联，关于台湾问题，或对本文有任何疑问，请继续阅读拙文：《依国际法全面驳斥“台湾地位未定论”——析〈旧金山和约〉与〈中日和约〉》（http://blog.sina.com.cn/s/blog_53d9f4b10102wmq7.html），可能会有答案。】


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【摘要】

一、现代国际法依据对于南海主权归属意义重大
二、《开罗宣言》的规定包括了南沙群岛和西沙群岛
三、日本在《旧金山和约》中声明放弃其此前侵占的南沙和西沙
四、日本在《中日和约（台北）》中重申放弃南沙和西沙，表明日本承认已经将南沙和西沙归还中国
五、从国际社会的角度看，《中日和约（台北）》在签订当时为合法条约
六、中国代表权之争不影响南沙和西沙的主权属于中国
七、日本后来的态度不影响《中日和约（台北）》的法律效果
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一、现代国际法依据对于南海主权归属意义重大


南海主权属于中国，可以从很多角度论述，比如“自古以来”、比如“有关国家曾经承认或长期未提出异议”等等，但笔者认为，白纸黑字的法律条文，尤其是国际条约，其意义也是非常重要的。虽然这个问题的最终解决要看国家实力，也就是要看大国博弈的结果，但是，各方对于法律上的依据也都是非常重视的。

一直以来，特别是2016年“南海仲裁”出炉之后，有不少人认为国际法没用。笔者的看法正好相反，“南海仲裁”证明国际法有用。试想，如果国际法没用，美国还会鼓动菲律宾搞“南海仲裁”吗？日本听到仲裁结果，还会那么“激动”吗（中国外交部语）？而中国拒绝仲裁，坚持“四不”的理由是什么？并不是“老子是世界第二强国，老子有原子弹”，而是“南海仲裁违反国际法”，中国“依据国际法”，“四不”仲裁！看看，世界前两大强国在用实力比拼的时候，也在国际法上过招。

自古以来，“里子（实力）”起到主要作用，但“面子（名义）”也从未被抛弃。我们要理解国家实力和国际法之间的关系。“实力决定一切”，这话谁都会说，正确到了堪称废话的地步。如果你有能摧毁全人类的先进武器，而别的国家没有反制措施，地球上你就是“法”。但是，现在的国际局势不是这样的，再加上人类文明的进步、法制观念的加强，大家对属于“面子”的国际法还都是比较重视的。弱国不说了，强国也都是言必称国际法，没人会说“老子有原子弹，老子就不鸟你”。当然另一方面，国际法属于“弱法”，大多数情况下没有强制力。

这是两面，不能片面强调其中任何一面。认为凭国际法就可以解决问题的，那是书呆子；而认为国际法没用的，则是愤青。

美国、日本、澳大利亚，以及南海周边各国，它们对中国主张所持的异议，都是“依据国际法”。如果我们囿于“实力决定一切”，而不屑反驳他们，在国际社会看来，就等于我们无法提出反驳，从而默认了他们的理论。就等于它们开辟了一个战场，进行挑衅，而我们拱手相让，任其蛊惑人心，欺骗国际社会。好在中国政府现阶段并没有抛弃国际法，官方背景的学者，也有不少从国际法角度研究南海问题的。这是好现象，说明我们已经走出“自古以来”的藩篱。这是融入国际社会的体现，是一种进步。

我们这里只讨论现代国际法框架内，二战以来由国际条约所确立的权利根据（title，又称权利名义、权源），暂不讨论“自古以来”的历史依据和其它国际法依据（笔者并不否认其价值）。因此，本文是属于补充性质的，锦上添花而已。

在南海四大群岛中，东沙群岛离中国大陆较近，清朝时已经成为无可争议的中国领土，隶属于广东省，二战以后更基本没有主权争议，现在则由中国台湾当局完全控制，尽管中国政府和中国台湾当局均主张对其拥有主权，但在中国台湾当局的“中华民国宪法”尚未被修改的情况下，根据“一中”原则，可以暂时不论。

中沙群岛海域面积仅次于南沙群岛，与中国争夺主权的是越南和菲律宾，但露出水面的只有黄岩岛，现由中国政府实际控制，与中国争夺主权的只有菲律宾，如果不考虑外援的话，该国的军事实力对中国没有威胁。西沙群岛是四大群岛中陆地面积最大的，基本由中国政府控制，与中国争夺主权的是越南，其军事实力在该区域内对中国的威胁比菲律宾要大一些。南沙群岛岛礁众多，海域最广阔，但距离中国大陆最远，参与主权争夺的国家最多，除中国（含台湾）外，还有越南、菲律宾、马来西亚、文莱和印尼，中国对其实际控制也是最弱的（除东沙外，三沙都有小越搀和）。

对于南沙群岛和西沙群岛，其主权属于中国，存在着国际条约确立的权利根据，对于中沙群岛，暂未发现这类根据（当然，我们有历史依据和其它国际法依据，这里暂不讨论）。

中国对南沙群岛、西沙群岛的主权的权利根据，和对台湾的主权一样，也是《开罗宣言》（被《波茨坦公告》和《日本降伏文书》所追认）、《旧金山和约》以及《中日和约（台北）》（1952年签订、生效）。

由于某种特殊原因（详见后文），中国官方媒体一般只提到《开罗宣言》和《波茨坦公告》，普通民众最多也只是知道这两份法律文件，甚至连这两份文件都不知道。其实，如果从国际法，从国际社会第三方（而不仅仅是中国政府）的角度看，《中日和约（台北）》才是最关键的权利根据。


二、《开罗宣言》的规定包括了南沙群岛和西沙群岛


《开罗宣言》规定：“它们（译者按：指三大盟国）的目的在于，日本自1914年第一次世界大战开始后在太平洋上所夺得或占领的一切岛屿，必须被剥夺；并且，日本窃取自中国的所有领土，例如满洲、台湾和澎湖列岛，必须归还中华民国。（it is their purpose that Japan shall be stripped of all the islands in the Pacific which she has seized or occupied since the beginning of the first World War in 1914, and that all the territories Japan has stolen from the Chinese, such as Manchuria, Formosa, and the Pescadores, shall be restored to the Republic of China.）”

《开罗宣言》的规定后来被《日本降伏文书》通过《波茨坦公告》所追认，而成为《日本降伏文书》的一部分：

《波茨坦公告》第8条：“《开罗宣言》之条件必须实施（shall be carried out）”。
《日本降伏文书》：“接受（accept）……波茨坦……公告所列举之条款……余等兹代表天皇与日本政府，及其继承者，担任忠实执行（carry out...in good faith）波茨坦宣言之各项条款”。

《日本降伏文书》英文为“Instrument of Surrender”，是正式的法律文件，不仅被收录于《美国条约暨其他国际协定汇编1776-1949》，还被收录于《美国法规大全》和《联合国条约集》，是不容置疑的国际条约。

《开罗宣言》的规定虽然没有明确提到南沙群岛和西沙群岛，但实际上是包括南沙和西沙在内的。首先，从宣言文本看，南沙和西沙显然包含在“日本自1914年第一次世界大战开始后在太平洋上夺得或占领的一切岛屿”、“日本窃取自中国的所有领土”之内；所谓“例如满洲、台湾、澎湖列岛”，是在举例，也即包含但不限于“满洲、台湾和澎湖列岛”，语义上并没有将南沙和西沙排除在外；满洲有伪“满洲国”，台湾和澎湖早在1895年的《马关条约》即已割让，属于特殊情况，所以单独列举以示强调，并不是说其它领土不需要归还。其次，《开罗宣言》和《日本降伏文书》的后续《旧金山和约》和《中日和约（台北）》都明确提到了南沙和西沙，特别是后者，体现了日本确认已经将南沙和西沙归还中国，也即南沙和西沙的主权属于中国。


三、日本在《旧金山和约》中声明放弃其此前侵占的南沙和西沙


以下将《旧金山和约》有关“领土”放弃的内容全部列出，为何要全部列出？下文会有答案。

《旧金山和约》第二章《领土》：

第2条a款：“日本承认朝鲜的独立，并放弃对朝鲜包括济州岛、巨文岛及郁陵岛在内的一切权利、权利名义与要求。（Japan recognizing the independence of Korea, renounces all right, title and claim to Korea, including the islands of Quelpart, Port Hamilton and Dagelet.）”

第2条b款：“日本放弃对台湾及澎湖列岛的一切权利、权利名义与要求。(Japan renounces all right, title and claim to Formosa and the Pescadores.)”

第2条c款：“日本放弃对千岛群岛，以及因1905年9月5日的《朴茨茅斯条约》而获得主权的库页岛的一部分及其邻近岛屿的一切权利、权利名义与要求。（Japan renounces all right, title and claim to the Kurile Islands, and to that portion of Sakhalin and the islands adjacent to it over which Japan acquired sovereignty as a consequence of the Treaty of Portsmouth of 5 September 1905.）”

第2条d款：“日本放弃与国际联盟委任统治制度有关的一切权利、权利名义与要求，同时接受1947年4月2日联合国安全理事会将托管制度推行到原来在日本委任统治下的太平洋岛屿的措施。(Japan renounces all right, title and claim in connection with the League of Nations Mandate System, and accepts the action of the United Nations Security Council of 2 April 1947, extending the trusteeship system to the Pacific Islands formerly under mandate to Japan.)”

第2条e款：“日本放弃对于与南极地区任何部分有关的任何权利、权利名义或利益的一切要求，不论它是由日本国民的活动或其他方式而获得的。（Japan renounces all claim to any right or title to or interest in connection with any part of the Antarctic area, whether deriving from the activities of Japanese nationals or otherwise.）”

第2条f款：“日本放弃对南沙群岛和西沙群岛的一切权利、权利名义与要求。（Japan renounces all right, title and claim to the Spratly Islands and to the Paracel Islands.）”

以上《旧金山和约》的条文，除了因美、英、日的私利，而没有明确写明将台湾、澎湖、南沙和西沙归还中国之外，都是在体现《开罗宣言》（还有《雅尔塔协定》）的精神，包括承认朝鲜独立。由于没有写明，因此有人主张台湾、澎湖、南沙和西沙“主权归属未定”。其实，“未写明”并不等于“不属于”，这一点我们此处先不详论（详见拙文《依国际法全面驳斥“台湾地位未定论”——析〈旧金山和约〉与〈中日和约〉》）。

和约的这一部分，对朝鲜、台湾、千岛群岛、南库页岛、和南沙、西沙，采用的是一种措辞（放弃一切权利、权利名义与要求），而对南极地区则是另一种措辞，日本只是放弃了一切“要求”。这说明，日本对南极并未获得《旧金山和约》其它缔约国所承认的合“法”权利，只是存在“要求”而已。但对于朝鲜、台湾和南沙、西沙等，从措辞看，《旧金山和约》承认了日本此前对它们拥有合“法”权利。因为，如果此前并没有合“法”的“权利”，现在也就无所谓“放弃权利”了，连“放弃”的资格都没有。日本既然在《旧金山和约》中声明“放弃”这些领土，则意味着《旧金山和约》认可日本此前拥对它们的合“法”权利。这也是法律的基本原则。

日本对朝鲜及其附属岛屿的权利根据（权利名义），是1910年的《日韩合并条约》；
日本对台湾和澎湖列岛的权利根据，是1895年的《马关条约》；
日本对千岛群岛和南库页岛及其附属岛屿的权利根据，前者是1875年的《桦太千岛交换条约》，后者是1905年的《朴茨茅斯条约》；
日本对有关太平洋岛屿的权利根据，是国际联盟的委任统治。

这里涉及到对“不平等条约”的理解，有的国际法学者引用《联合国宪章》，认为“不平等条约”无效。但是，《联合国宪章》的有关规定并不属于“习惯国际法”，不能溯及既往，在其生效之前的“不平等条约”只要双方认可并已经施行，在法律上均为合“法”条约（但后来经缔约国一致同意，可以归于无效或终止施行）。为什么日本强迫清朝签订的《马关条约》，中华民国政府在1941年对日宣战之前仍在支付其规定的对日赔款？原因就在于此。在和平状态下，你想反悔的话，于“法”无据，得不到支持，进入战争状态就不同了。

那么，日本对南沙和西沙的权利根据又是什么呢？当然，在中国看来，这是不存在的，日本对南沙和西沙的侵占非法、无效。但是，我们这里需要客观地分析《旧金山和约》的用意，既然声明放弃，那么在《旧金山和约》看来，就肯定是存在的。笔者认为，日本对南沙和西沙的权利根据，是国际法上的“兼并”和“时效”原则。因为在1945年《联合国宪章》生效之前，国际上并没有禁止武力兼并领土的法规，1928年的《非战公约》并未明确禁止使用武力。所以，在当时不完善的国际法下，日本凭借武力兼并和保持一定时期的有效控制，而获得了对南沙和西沙的合“法”权利（这里特别提醒大家，合“法”不等于合“理”，不等于“正义”）。

另一方面，南沙和西沙的主权归属存在一定的争议，跟中国本土的日占区在日本投降后，中国自然恢复行使主权不同，南沙和西沙有必要单独拿出来强调。为了剥夺日本对于南沙的西沙的权利（因《开罗宣言》有此规定），《旧金山和约》采取的方法是由日本声明放弃“一切权利、权利名义与要求”。尽管这在法律上意味着日本此前拥有对南沙和西沙的合“法”权利，但最终结果是，从此日本已经不再享有这些权利了，这在法律上更严谨。

从后续的《中日和约（台北）》日本对“中”方重申放弃台湾和南沙、西沙这一点看，在《旧金山和约》的框架下（美国不许写明将这些地区归还中国），已经是对中国比较有利的了。接着往下看，答案出来了。


四、日本在《中日和约（台北）》中重申放弃南沙和西沙，表明日本承认已经将南沙和西沙归还中国


《中日和约（台北）》第2条：“兹承认依照公历一千九百五十一年九月八日在美利坚合众国金山市签订之对日和平条约（以下简称金山和约）第二条，日本国业已放弃对于台湾及澎湖群岛以及南沙群岛及西沙群岛之一切权利、权利名义与要求。(It is recognised that under Article 2 of the Treaty of Peace which Japan signed at the city of San Francisco on 8 September 1951 (hereinafter referred to as the San Francisco Treaty), Japan has renounced all right, title, and claim to Taiwan (Formosa) and Penghu (the Pescadores) as well as the Spratley Islands and the Paracel Islands.)”

其中日本对“中华民国”（中国台湾当局）承认（重申）放弃的“领土”有：

1、台湾和澎湖列岛
2、南沙群岛和西沙群岛

让我们再来回顾一下，日本在此前的《旧金山和约》中放弃的“领土”：

a、朝鲜及其附属岛屿
b、台湾和澎湖列岛
c、千岛群岛和南库页岛及其附属岛屿
d、原国际联盟委任日本统治的太平洋岛屿
e、南极地区
f、南沙群岛和西沙群岛

两者比较一下，差别在哪里？

显然，《中日和约（台北）》只提到了b和f，而没有提到a、c、d、e，这两部分有什么区别呢？

前者：

b、台湾和澎湖：《开罗宣言》明文提到必须归还的，也是中国当时所主张的中国领土。
f、南沙和西沙：《开罗宣言》虽未明文提到，但根据语义可知包含在内，也是中国当时所主张的中国领土。

后者：

a、朝鲜：《开罗宣言》承诺允许其独立，并且已经成为事实，此时已与中国无关；
c、千岛群岛和南库页岛，《雅尔塔协定》承诺将其划归苏联，并且已经成为事实，此时已与中国无关（库页岛的历史问题这里不讨论）；
d、原国际联盟委任日本统治的太平洋岛屿：与中国无关。
e、南极地区：与中国无关。

这下清楚了吧？

我们把《中日和约（台北）》第2条与《开罗宣言》以及《旧金山和约》第2条的a、b、c、d、e、f款串联起来看，最合理的解释只能是：

日本对“中华民国”承认（重申）放弃台湾、澎湖、南沙和西沙，表明日本承认：第一、台湾、澎湖、南沙和西沙原属中国，后被日本侵占；第二、根据《开罗宣言》，日本已经在《旧金山和约》中将台湾、澎湖、南沙和西沙归还中国，继而在《中日和约（台北）》中向它当时所承认的中国政府再次声明并确认。也即，日本承认在《旧金山和约》中，其放弃台湾、澎湖、南沙和西沙，所“放弃给”的对象，是中国。

难道不是吗？否则，谁能告诉我，或者请日本解释：你对你当时所承认的中国政府——即“中华民国政府”，1952年仍被大多数国家承认，并且仍是联合国常任理事国——重申放弃台湾、澎湖、南沙和西沙，而没有重申放弃与中国无关的朝鲜、千岛群岛、南库页岛、其它太平洋岛屿、南极，是什么意思？如果台湾、澎湖、南沙和西沙不属于中国，你和中国说得着吗？

更要提醒大家注意的是，日本在向苏联讨还“北方四岛”时，有一种说辞：苏联没有签署《旧金山和约》，所以日本放弃千岛群岛对苏联无效，因此苏联应该将“北方四岛”归还日本。言下之意，如果苏联签署了《旧金山和约》，则日本放弃千岛群岛就等于将其主权交予苏联了。按这个逻辑，并依“善意解释”原则，日本在与它当时所承认的中国政府签订的《中日和约（台北）》中，对中方重申放弃台湾、澎湖、南沙和西沙，就是有的放矢的，等于承认了中国对这些地区的主权。搞双重标准是那么容易的吗？

退一步讲，即使南沙和西沙此前不曾属于中国（台湾和澎湖肯定曾经属于），这里仍可理解为南沙和西沙是中国作为二战战胜国的战利品，战败国对战胜国声明放弃领土，则战胜国即可合法取得其主权。这在国际法实践中是有先例的：1912年意土战争后，和约中仅由土耳其单方面宣告放弃北非特里波利（的黎波里）与色内易加（昔兰尼加）两地的主权，再由意大利宣告合并该二地，国际法学者均认为意大利合法取得其主权。

肯定有人会问：日本为何不声明放弃满洲呢？满洲不也在《开罗宣言》之中吗？为何不声明放弃东沙群岛和中沙群岛？是不是表明它们不属于中国？这个有必要解释一下。

满洲属于中国大陆（本土），主权属于中国毫无争议，没有第二个国家主张对它的主权；日本投降后，中国自然对其恢复行使主权，无需日本声明放弃。而且，在日本看来，伪“满洲国”并不是其正式领土，虽然是“附属国”，但名义上是“独立”的，这与朝鲜不同（根据《日韩合并条约》，朝鲜是日本的正式领土），在法律上也无需声明放弃。而台湾和澎湖则是由《马关条约》将主权割让给日本的，大清国政府和中华民国政府均曾承认日本对其拥有主权，中华民国政府在1941年底对日宣战前，甚至仍在支付《马关条约》规定的对日赔款，直到宣战时才声明《马关条约》作废；南沙和西沙一来离中国大陆非常遥远，二来主权存在争议，如法国曾主张对西沙的主权并曾获得英国等国的承认，因此都需要单独拿出来强调。

至于东沙群岛，前面讲过了，主权基本无争议，日本投降后，中国自然对其恢复行使主权，二战后即由中华民国政府完全控制，因此不必单独列出；而中沙群岛，露出水面的只有黄岩岛，而且无法驻军，日本未曾占领，也就谈不上放弃了。

肯定还有人会问：条约中为何不明确写上“将台湾、澎湖、南沙、西沙归还中国”，而只写了日本放弃呢？

这个说来话长，对于《旧金山和约》和《中日和约（台北）》的酝酿、签订过程，此处无法详述。总之大致情形是：美国为了保护台湾不受中共攻击，为了介入中国内战师出有名，企图通过《旧金山和约》和《中日和约（台北）》来实现“台湾地位未定论”，其具体手段，就是在条约中不写明将台湾归还中国，而只是由日本声明放弃。在《旧金山和约》酝酿之初，“中华民国政府（中国台湾当局）”坚决主张写明台湾属于中国，因为若台湾不属于中国，则自己就沦为“流亡政府”了，但是后来它被迫接受了不写明的方案（但它的理解是，“不写明”并不等于“不属于”，其它场合我还是要主张对台湾的主权）。

而《雅尔塔协定》、千岛群岛、南库页岛和苏联之间的关系，与此非常相似，美国不甘心就此承认苏联对千岛群岛和南库页岛的主权。为了保持处理方式的统一，除明确朝鲜独立外，对于其它的地区，也都采取了这种只由日本声明放弃而不写明归属的方式，包括南沙群岛和西沙群岛（“中华民国”要求写明台湾归属，美国就说，千岛群岛和南库页岛也没写，大家都这样；苏联提要求，美国就说，台湾也没写，大家都这样。这导致了苏联拒绝签署《旧金山和约》）。

不仅如此，美国还要求：“中华民国”与日本的双边和约，必须与《旧金山和约》保持一致，而不能脱离其框架。日本当然顺从美国，但“中华民国”的“外交精英”却不甘心完全放弃立场，他们通过谈判，还是在《中日和约（台北）》中体现了中国对台湾、澎湖、南沙和西沙的主权，如使日本在第2条中对自己重申放弃台湾、澎湖、南沙和西沙；使日本在第4条中承认中国在1941年12月9日前与日本“所缔结之一切条约、专约及协定，均因战争结果而归无效”；使日本在第10条中承认台湾人具有“中国国籍（Chinese nationality）”。

日本一方面对“中华民国”有所妥协（特别是第10条），一方面也没有违背美国“不写明台湾属于中国”的命令。“中华民国”一方面争取在条约文本上尽可能地有利于自己的主权主张，另一方面也遵循了美国“不写明台湾属于中国”的要求。谈判就是如此，不争取不行，不妥协不行，没顶线不行，没底线不行，美国亲爹的“不写明”旨意就是“中华民国”的顶线和日本的底线。


五、从国际社会的角度看，《中日和约（台北）》在签订当时为合法条约


《中日和约（台北）》是1952年由日本国和中国台湾当局（“中华民国”）在中国台北签订的。因此，中华人民共和国政府主张，该条约非法、无效、对其不予承认（对《旧金山和约》也如此）。而且，日本国在1972年与中华人民共和国建交时，单方面宣布终止《中日和约（台北）》。

笔者个人认为，南沙、西沙（还有台湾、澎湖）的主权是属于全体中国人民的，所以，除了官方的立场、观点和表述之外，在维护国家主权的大前提下，应该允许学术界和民间有自己的的立场、观点和表述。后者可以作为前者的补充，两者最终目标一致。前者在国际法上称为“官方解释”，后者则称为“学理解释”，在国际法上同样是可以产生影响力的。

笔者个人认为，《中日和约（台北）》在中国对南沙、西沙（还有台湾、澎湖）的主权主张上，能够起到积极的作用。尽管中华人民共和国政府不承认，更不会利用这个条约，但它客观上对中华人民共和国政府是有利的。

比如，日本在《中日和约（台北）》第4条中，以《马关条约》另一缔约国的身份，正式承认《马关条约》无效（null and void），这是对1941年《中华民国政府对日宣战布告》的追认。虽然中华人民共和国政府不承认《中日和约（台北）》，但日本作为缔约国，表态认可另一缔约国中国关于条约无效的主张，这在国际法上毫无疑问是合法的，必将产生法律效力。至此，《马关条约》的全部两个缔约国中国（1941年）和日本（1952年）一致同意《马关条约》无效，则《马关条约》在法律上已经彻底无效，毫无瑕疵可言（此前为中国单方面主张）。根据国际法，《马关条约》无效之后，台湾必将恢复其《马关条约》之前的地位——中国领土，毫无商榷余地。日本又在第10条中，承认台湾人具有“中国国籍（Chinese nationality）”，后来日本法院在两次判决中，据此判定台湾人具有中国国籍。这些都是台独分子的“死穴”。

【子乔按：注意《马关条约》是“无效（void）”而不是“终止（termination）”，后者不溯既往，前者可溯既往。关于第4条和第10条的具体解释，详见拙文《依国际法全面驳斥“台湾地位未定论”——析〈旧金山和约〉与〈中日和约〉》。】

鉴于以上情况，有一些基本立场与中华人民共和国政府相同的中国大陆和海外的学者，主张《中日和约（台北）》的有关内容是有效的（持“中华民国”立场的学者自然不必多言）。笔者完全同意他们的观点，在此按个人的理解，简述理由如下：

1、虽然在中华人民共和国政府看来，它在1949年10月1日就已经成为代表中国的唯一合法政府了；但是从整个国际社会的角度看，与现在甚至1971年的情况不同，中华人民共和国政府在1952年还未获得国际社会的普遍承认，当时被大部分国家所承认的，在联合国拥有重要席位的，仍是“中华民国政府”。因此在国际上，1952年代表中国的仍是“中华民国政府”。这是客观事实。笔者个人认为，政府限于其身份，有它自己的一套说法；但学术界和民间则没有必要自说自话，从国际社会的现实出发，对《旧金山和约》与《中日和约（台北）》做出积极的解释，对我们的最终目标是有利而无害的（不必全盘肯定，而只需利用上面提到的对我们有利的部分即可）。

2、从日本的角度看，它当时承认“中华民国政府”是中国的代表，并与之签订《中日和约》。在法律上，可以认为日本的意图是要与中国解决战争遗留问题，其签约的对象虽然是已经失去中国大陆的“中华民国政府”，但它在条约中所表达的态度，却是针对“中国”这个国家的。比如：第1条终止两国战争状态；第2条放弃台湾、澎湖、南沙、西沙；第4条承认中国在1941年12月9日前与日本“所缔结之一切条约、专约及协定，均因战争结果而归无效”；第5条承认“放弃在中国之一切特殊权利及利益”；第10条承认台湾人具有“中国国籍（Chinese nationality）”。

其中第2条、第4条、第10条在客观上都有利于现在中华人民共和国政府的主张，不限于此，任何表明中华民国（1949年前）或“中华民国”（1949年-1971年）拥有台湾、澎湖、南沙和西沙主权的证据，客观上都对中华人民共和国政府有利。因为在中国代表权的问题上，中华人民共和国政府对中华民国政府是“政府继承”的关系。从1949年，或者最迟（注意是最迟）从1971年联合国恢复其合法席位开始，中华人民共和国政府就成为国际社会认可的代表中国的唯一合法政府了，此前“中华民国政府”代表中国持有国家主权的权利，已经由中华人民共和国政府继承。

3、即使1952年“中华民国政府”已经不是中国的中央政府了，但它至少还是“属于中国的政府”、“中国人组成的政府”，而不是外国政府。日本将“中华民国政府”主张拥有主权，而且完全控制的台湾、澎湖和部分控制的南沙、西沙，通过条约（法律手续）交给“中华民国政府”，也等于是交给了“属于中国的政府”、“中国人组成的政府”，而不是外国政府，或使其成为“无主地”。这在国际法上，对于这些地区“主权属于中国”来说，都是有利而无害的。

同样道理，对《旧金山和约》笔者也是如此看待的，其中日本放弃的领土或放弃要求的地区：

a、朝鲜及其附属岛屿，日本放弃权利的结果：独立。

b、台湾和澎湖列岛，日本放弃权利的结果：回归中国（《开罗宣言》明文规定，《旧金山和约》执行，《中日和约》再次确认，另通过将《马关条约》归于无效，彻底解决）。

f、南沙群岛和西沙群岛，日本放弃权利的结果：回归中国（（《开罗宣言》概括规定，《旧金山和约》执行，《中日和约》再次确认），或作为中国的战利品归中国所有（退一步讲）。

c、千岛群岛和南库页岛及其附属岛屿，日本放弃权利的结果：按理应根据雅尔塔协定，划归苏联，其实苏联早已实际占领，但美、英、日后来反悔，产生纠纷。

d、原国际联盟委任日本统治的太平洋岛屿，日本放弃权利的结果：独立或各归其主。

e、南极地区：只放弃要求，无实际权利可以放弃，现为人类共有。

最后必须指出，学术界和民间利用《旧金山和约》，并不会有损于中国政府对钓鱼岛的主张，对此不必担心。尽管日本声称，它对钓鱼岛“主权”的权利根据是《旧金山和约》，但是，《旧金山和约》根本就没有提到钓鱼岛，而只是规定了日本接受把琉球群岛交给美国托管的方案，也没有划定琉球群岛的范围。将钓鱼岛归入琉球群岛的，并不是《旧金山和约》，而是后来由“琉球列岛美国民政府”颁布的《琉球列岛的地理的境界》。

中国政府的态度是，第一不承认钓鱼岛属于琉球群岛，第二不承认《旧金山和约》。在本文的角度下，笔者认为，《旧金山和约》所规定的将琉球群岛交与美国托管，是合法的，也是国际上很多国家都承认的，更是事实，中国政府现在也承认日本对琉球群岛的主权。所以，问题的关键是，我们要坚持钓鱼岛不属于琉球群岛，《琉球列岛的地理的境界》将中国领土钓鱼岛归入琉球群岛，是非法、无效的。在否定《琉球列岛的地理的境界》的基础上，利用《旧金山和约》的有关规定（并不是全部），就可以了。


六、中国代表权之争不影响南沙和西沙的主权属于中国


现代国际法认为，“主权”是以“国家”为主体的，只有国家才能够拥有一块土地的主权。“政府”并不是主权的所有者，它只是国家的代理人，代表国家持有主权，出面处理有关主权的事宜。也即，“政府”对“主权”没有所有权，而只有代理权，“主权”不是某个“政府”的私产。政府出面割让或收回主权，其最终承受者均为国家，而不是实际出面的政府。被大清国割让的台湾，中华民国政府为何会承认其为日本领土（1941年宣战之前）？就是这个道理。

因此，1945年（日本投降）或1952年（《中日和约（台北）》生效），虽然是由中华民国政府或“中华民国政府”出面，从日本手中收回了台湾、澎湖、南沙和西沙，但一经收回，主权即归“中国”这个国家所有，属于全体中国人民，而不是出面的政府，也不仅限于台湾地区的人民。所以，中国政府（代理人）的更替，并不影响台湾、澎湖、南沙和西沙的主权属于中国。哪个政府是国际社会承认的中国唯一的合法政府，哪个政府就代表中国持有对台湾、澎湖、南沙和西沙的主权。显然，现在是由中华人民共和国政府代表中国持有的。


七、日本后来的态度不影响《中日和约（台北）》的法律效果


日本在《中日和约（台北）》生效之后，其法院曾有两次依《中日和约（台北）》而做出有利于中国的判决，但日本政府则多次发表违背《中日和约（台北）》的言论，不承认已经将台湾等地归还中国。这种单方面的解释，在国际法上是无效的。

1972年，日本与中华人民共和国建交的时候，单方面宣布《中日和约（台北）》终止，但根据国际法的有关规定，条约终止（不是无效），并不影响其已经产生的法律效果。


【全文完】

2016年7月20日，初稿
2016年8月3日， 修改



【参考文献】

一、条约、法规

1、《开罗宣言》
2、《波茨坦公告》
3、《日本降伏文书》
4、《雅尔塔协定》
5、《旧金山和约》
6、《中日和约》（华日和约、台北和约、蒋日和约）
7、《维也纳条约法公约》

二、著作、论文

1、李浩培：《条约法概论》（第一版）
2、丘宏达：《开罗宣言、波茨坦公告有国际法效力》
3、丘宏达: 《台湾澎湖法律地位问题的研究》，载于《关于中国领土的国际法问题论集》
4、熊玠：《论“台湾地位”与“一个中国”之关联与正当性》
5、管建强：《析〈旧金山和约〉与“台湾地位未定论”》
6、许庆雄：《主权、国家与台湾之关系》
7、李凡：《日本“北方领土”问题政策研究》