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保护专利还是拯救生命——由艾滋病药品专利保护争议引发的思考
作者：胡子骐 时间：2011-10-28
保护专利还是拯救生命
——由艾滋病药品专利保护争议引发的思考
胡子骐*[1]
1981年，美国发现了第一例艾滋病病例，三十年来，艾滋病在全球急剧蔓延传播，公共健康问题令人担忧，而艾滋病药品专利权造成的技术垄断，致使艾滋病治疗药物价格高昂，众多的艾滋病患者得不到治疗而面临死亡的威胁。当艾滋病患者的健康生命权遭遇艾滋病药品专利权时，我们该保护专利，还是拯救生命？健康权与药品专利权的冲突在现实中该如何协调？本文现以艾滋病药品专利保护争议为例，来探讨专利权与健康权冲突的解决问题。
一、冲突概述：
艾滋病治疗开展已20余年，在全世界的共同努力下，各方面取得了巨大的进步。在抗病毒治疗方面，一批具有不同作用机理的新药研制成功并陆续上市，治疗时机和治疗方案选择等也有了新的发现。其他治疗方法如基因疗法、免疫疗法及红细胞诱导等正在探索并取得了不同进展。
从艾滋病药物研制者的角度，新药的研发必须投入其大量的时间和精力， 可谓成本高、周期长、风险大。通过授予新药研发者所研制药品的专利权，新药研发者对该药品可获得一定时期的市场独占权， 使其凭借此种合法的垄断地位收回成本并可获得丰厚的回报，从而继续投入到新的研发活动中去。如果没有专利制度的保护，耗费了巨大成本研制出来的新药就很容易被他人仿制，这样发明人可能连成本都难以收回，则难以激发人们开发新药的热情。
然而，专利保护独占的结果难以避免地导致了垄断利润的产生，从而造成专利药品价格的大幅度上扬。药品价格的居高不下与药品受到专利权的保护密切相关。美国曾有研究报告显示，艾滋病患者若坚持治疗，平均还能再活24年左右，其间需支付医药费用60余万美元，平均每年花销为2.52万美元。如此高昂的医药费，对于绝大多数的艾滋病患者，尤其是发展中国家的患者来说都是无力承担的。尽管有一些国家和国际组织在补贴这些费用，但是，由于补贴的金额、范围、时间都有很多的限制，因此，药价仍然居高不下，仍有大量的艾滋病患者无法承担。据法新社报道，大约500万贫困的艾滋病患者可获得抗逆转录病毒药物，但仍有1000万患者无法承担治疗费用。
于是，我们看到了这样的现实：全球目前约有3200万艾滋病患者，每天有7400人新感染艾滋病，有5500人死于艾滋病。数以千万的贫困艾滋病患者只能望药兴叹， 90%的死亡病例也正是发生在发展中国家的这些贫困患者之中。我们不禁要问：当上千万的艾滋病患者和病毒感染者的生命受威胁时，谈药品专利权保护是否人道？是否应该从拯救生命中牟利？
二、关于冲突双方权利价值和利益的理论分析：
生命权、生存权是基本人权，而与二者密切相关的健康权也是基本人权。
专利权是无形财产权，是私权。专利权赋予和保护的实质，就是专利权人以充分公开新技术来换取其一定时间的技术垄断，其以奖励创造者的智力劳动为手段，实现鼓励技术创新、促进科技进步的目的。
显然，专利权和健康权都是国际公认的正当基本权利，当二者矛盾冲突时，该以谁为先？
这里有必要先分析基本权利的内涵，基本权利相对于非基本权利而言，其具有什么特殊性？
通常认为，基本权利均具有“主观权利”和“客观规范”的双重性质。具体来说：
首先，基本权利是个人权利、代表着个人利益，因此，基本权利是典型的“主观权利”，健康权、专利权及其他各基本权利本身，都是使个人受益的权利，因此，对某个个人而言，各种基本权利本身并不应彼此间具有明显的位阶先后关系。因此，不同基本权利之间的价值衡量与利益平衡，应当就个案来分析。
其次，基本权利代表着整个社会共同体的共同的价值取向和价值基础，因此，还具有“客观规范”的属性，作为“客观规范”，其强调基本权利应是整体的保护，因此，其决定了基本权利还需要更多地立足于社会整体的利益，，使得所有人的所有基本权利在相互协调之下达到整体效力的最大化。因此，在此情况下，公共健康权和药品专利权这两种权利可能存在着某种不同位阶的关系。
专利权的法律本质是私权。相对于专利权这一财产权利而言，健康权与人的生命联系更直接，直接关系到人的生存与发展。因此，在客观化的价值秩序和位阶中，健康权作为基本人权权利相对于作为私权和主要是财产权的专利权而言自然应当具有优越的地位。
此外，专利权作为典型的私人财产权，实质上是代表着私人的经济利益。专利权界定了专利权内的私人财产权范围（或称为专有区域）与专利权外的公众利益（或称为自由区域）。专有区域确保了权利人可以在较长时间内垄断该技术和以此获取自身利益，自由区域确保了社会公众获取技术知识去促进社会发展和经济福利。当权利人追求自身利益最大化时，通常会将其垄断优势无限扩张，力图独占全部资源，由创造者垄断知识产品的传播和使用，这将会造成过高的交换代价，消费者会因为无力支付垄断价格而无法使用该技术成果，这就专利权人的完全垄断，显然与社会整体的公共利益就会发生矛盾。这对于整个社会而言，实质上是不利的。专利制度不仅要促使人们努力制作新“饼干”，即有效利用资源、增加创新成果；还要保护“饼干”能得到公正分配，合理地分配社会成员的权利、义务、资源和收益。这就需要遏制垄断的极端化，权利人在社公公共利益面前应做必要的妥协和让步，在权利人个人经济利益和社会的公共利益二者之间实现一种最佳平衡。
三、冲突处理的基本原则：
根据以上分析，笔者认为，处理专利权与健康权的冲突时，应遵循以下两个原则：
（一） 基本人权优先保护原则
如前文所述，健康权是基本人权，这种权利是人生存与发展的前提条件。相对于专利权这一财产权利而言，健康权这类基本人权权利应当具有优先的地位，健康权应该优于专利权而受到保护。包括专利权在内的知识产权不仅应该是财产权的维护者，更应该是社会福利、公共利益的守护神。
（二）个人利益与公共利益相平衡原则
利益平衡，要求当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益符合公平的价值理念。若个人权益的过分主张会导致公共利益的明显缺失，则出于公共利益目标，或出于对基本人权的尊重，在一定情况下应对知识产权进行必要限制，以保证社会公众对于知识产品的合理利用。利用他人知识产品，或是基于表现自由的目的，或是基于公共健康的需求，或是基于人类生存或发展的必要，这些都是正当合理的，这就是利益平衡思路，这也符合民法精神和社会公德的要求。世界知识产权组织司 Richard Wilder先生曾指出，“要确保专利制度是一个完整的整体，不能单纯强调专利权人的独占权，也不能忽视对强制实施许可例外以及其他例外的现实需求，如此才能有助于解决目前全球面临的艾滋病与诸多问题。”
四、冲突解决方式的探讨：
欲协调解决这些冲突，就应当尽可能地在专利权人的专利保护和社会公众享用这种知识的利益之间寻求平衡。这就涉及到具体的知识产权制度或政策的制定问题。以下几种知识产权制度或政策协调方式，可以在一定程度上协调这种平衡，以下笔者逐一述明。
（一）强制实施许可
TRIPS协议第31条述及的“未经权利持有人许可的其他使用(强制实施许可)”和第40（2）条述及的“在特定情况下可能构成对有关市场中的竞争具有不利影响的知识产权滥用……一成员方可按照本协议的其他规定，根据国内有关法律和规定采取适当措施阻止或控制此种作法”等规定，涉及的便是强制实施许可。而世贸组织总理事会通过的有关文件也指出，“世贸组织发展中成员和最不发达成员在国内因艾滋病、疟疾、肺结核和其它流行疾病而发生公共健康危机时，可通过援引该文件，基于公共健康目的，在未经专利人许可的情况下，在其国内通过实施专利强制实施许可制度，生产、销售和使用有关专利药品”。
而在我国，也通过立法的形式，确立了强制实施许可制度，国家主管机关可以不经专利权人同意，通过行政程序允许第三人实施该专利并向其颁发强制实施许可证，具体体现在我国专利法第49、50条和专利法实施细则第73、74条等规定中。
强制实施许可制度的功能在于限制私权的行使达到保护公共利益的目的。其强制性和行政干预色彩极浓，其特点一般为：
1、强制性，即并非由权利人自愿许可；
2、由国家权力机关行使；
3、被许可人非独家许可，即不排除他人同样获得许可；
4、不得滥用，即只能在特定目的下（始紧急状态、公共利益等）才可实施强制许可；
5、被许可人一般应向专利权人支付适当的使用费。
由于强制许可的被许可人支付的使用费并非是高昂的费用，因此，被许可人可以以较低成本来生产相关药品，从而大大降低相关专利药品的市场价格，有利于更迅速、有效地控制和缓解公共健康危机，保证生命健康基本权利得到尊重和保护。在发展中国家和低收入国家，可以通过专利的强制许可解决艾滋病药物的高额专利费用问题，这样既可以保证制药公司利益，又可以保护低收入国家艾滋病患者的利益。
（二）平行进口
平行进口，指在未经专利权持有人许可的情形下，将在一国市场经专利权持有人本人或经其许可合法销售的专利产品进口至另一国销售的行为。其理论在于专利权权利用尽原则的适用范围，即A国的专利权人是否可以以其B国专利来限制其自身专利产品进口至B国？
根据《巴黎公约》第4条之2的规定，“同一发明在不同国家所获得的专利权相互无关”；根据TRIPS协议第6条规定，“该协议的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题”。多哈宣言也重申，各成员为解决公共健康问题，有权自行决定其对专利权权利用尽问题的立场。
根据以上规定，平行进口是否合法，完全由进口国自行决定。在这一问题上，由于各国的利益冲突，迄今为止尚未能达成一致意见。
允许平行进口，可防止持有人在区域或国际范围内分割市场或实行价格歧视。一旦同一专利药品在两个不同国家的市场上存在价格差异时，当价高的国家有大量地药品需求时，就可以考虑从价低的市场购买进口至国内，满足更多患者的需求。因此，允许平行进口，对于发展中国家来说，不失为解决健康生命权与特殊药品专利权冲突的一种措施。
就我国来说，艾滋病患者数量非常多，患者的整体经济收入水平比较低下，目前艾滋病药品仍在很大程度上依赖于外国（尤其是欧美等西方发达国家）研制的新型药品，因此，我国是认可专利权产品平行进口的合法性的。在我国专利法第69条第1款规定，“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权”。
（三）差别定价
差别定价指对同一产品针对不同的顾客、不同的市场制定不同的价格。例如，对发达国家、富裕地区和富裕人群制定相对较高的价格，对发展中国家、贫困地区和贫困人群制定相对较低的价格。差别定价在解决专利权与公共健康权的冲突时具有重要意义。例如对艾滋病药物的差別定价可以在既不损害医药公司利益也不影响发展中国家病人的健康权的前提下提供一种发展中国家的患者接近有效的治疗措施的途径。
差别定价能否确实推行，取决于是否能构建一个差别定价的有效制度，因为一个强制的差别定价体系会侵蚀制药公司的专利权的价值，进而可能会阻碍他们的研发投入。因此，如果这种差别定价能够确保医制药公司研发成本和其他固定成本得以收回，并确保制药公司在总体上有合理盈利，则这种差别定价系统才得以真正施行。
（四）政策鼓励和经济激励
对药品专利权的保护与限制，实质上是在公共利益与医学技术发展、制药公司经济利益之间达成的利益平衡。而这种平衡，除了上述比较直接的平衡措施外，其实还可以通过一些间接的措施来予以协调。例如，政府对药品价格限价的同时，对制药公司给予相应税费的减免；或给正在研制急需药物的制药公司不给予专利权的保护，但对其发放研发津贴、或对这些制药公司提供某些优惠政策等，借以弥补制药公司因满足公共利益需求所做的、却不能帮过市场行为弥补的这些付出，使制药公司能“失之东隅，收之桑榆”，以保持研发投入的持续热情。
五、结语：
在遭遇到公共健康危机与知识产权冲突时，我们应该坚持基本人权优先保护、个人利益与公共利益相平衡的原则，既要坚持对知识产权的保护，又要对人类基本人权的健康权进行最大限度的保护，当二者发生冲突时，应以健康权优先的原则来解决该问题。
在如何缓解公共健康与知识产权的冲突问题上，各国应当确立合适自身国情的知识产权保护制度。虽然TRIPS协议将各国知识产权制度的保护水平最大程度的协调至一基本统一的高度，但由于TRIPS协议在很大程度上是由发达国家占主导地位的一种游戏规则，该协议并没有、也不可能将发达国家利益与发展中国家利益做到最佳平衡，体现在对药品的专利保护方面，当发展中国家遇到公共健康危机时，发达国家仍要求其坚持高标准的药品专利保护制度，而置国民的健康于不顾，显然违背了这些发展中国家的利益。要根本解决这种矛盾与不合理，就需要发展中国家尽快、大力地发展科技研发、提高医疗水平，缩小与发达国家之间的差距。而高标准的药品专利保护制度显然是推动科技研发水平发展的最大利器。因此，由于专利权保护标准具有积极、消极的两方面影响，因此在确定具体的保护水准时，各国应根据各自的国情，根据其本国的经济和科技发展水平来确定。
[1]作者：胡子骐，系广东三环汇华律师事务所律师、广州市律师协会知识产权法律专业委员会委员
广州市先烈中路80号汇华商贸大厦1502室 邮箱acher@huihua-lawyer.com，电话13802426306
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保护专利还是拯救生命——由艾滋病药品专利保护争议引发的思考
作者：胡子骐 时间：2011-10-28
保护专利还是拯救生命
——由艾滋病药品专利保护争议引发的思考
胡子骐*[1]
1981年，美国发现了第一例艾滋病病例，三十年来，艾滋病在全球急剧蔓延传播，公共健康问题令人担忧，而艾滋病药品专利权造成的技术垄断，致使艾滋病治疗药物价格高昂，众多的艾滋病患者得不到治疗而面临死亡的威胁。当艾滋病患者的健康生命权遭遇艾滋病药品专利权时，我们该保护专利，还是拯救生命？健康权与药品专利权的冲突在现实中该如何协调？本文现以艾滋病药品专利保护争议为例，来探讨专利权与健康权冲突的解决问题。
一、冲突概述：
艾滋病治疗开展已20余年，在全世界的共同努力下，各方面取得了巨大的进步。在抗病毒治疗方面，一批具有不同作用机理的新药研制成功并陆续上市，治疗时机和治疗方案选择等也有了新的发现。其他治疗方法如基因疗法、免疫疗法及红细胞诱导等正在探索并取得了不同进展。
从艾滋病药物研制者的角度，新药的研发必须投入其大量的时间和精力， 可谓成本高、周期长、风险大。通过授予新药研发者所研制药品的专利权，新药研发者对该药品可获得一定时期的市场独占权， 使其凭借此种合法的垄断地位收回成本并可获得丰厚的回报，从而继续投入到新的研发活动中去。如果没有专利制度的保护，耗费了巨大成本研制出来的新药就很容易被他人仿制，这样发明人可能连成本都难以收回，则难以激发人们开发新药的热情。
然而，专利保护独占的结果难以避免地导致了垄断利润的产生，从而造成专利药品价格的大幅度上扬。药品价格的居高不下与药品受到专利权的保护密切相关。美国曾有研究报告显示，艾滋病患者若坚持治疗，平均还能再活24年左右，其间需支付医药费用60余万美元，平均每年花销为2.52万美元。如此高昂的医药费，对于绝大多数的艾滋病患者，尤其是发展中国家的患者来说都是无力承担的。尽管有一些国家和国际组织在补贴这些费用，但是，由于补贴的金额、范围、时间都有很多的限制，因此，药价仍然居高不下，仍有大量的艾滋病患者无法承担。据法新社报道，大约500万贫困的艾滋病患者可获得抗逆转录病毒药物，但仍有1000万患者无法承担治疗费用。
于是，我们看到了这样的现实：全球目前约有3200万艾滋病患者，每天有7400人新感染艾滋病，有5500人死于艾滋病。数以千万的贫困艾滋病患者只能望药兴叹， 90%的死亡病例也正是发生在发展中国家的这些贫困患者之中。我们不禁要问：当上千万的艾滋病患者和病毒感染者的生命受威胁时，谈药品专利权保护是否人道？是否应该从拯救生命中牟利？
二、关于冲突双方权利价值和利益的理论分析：
生命权、生存权是基本人权，而与二者密切相关的健康权也是基本人权。
专利权是无形财产权，是私权。专利权赋予和保护的实质，就是专利权人以充分公开新技术来换取其一定时间的技术垄断，其以奖励创造者的智力劳动为手段，实现鼓励技术创新、促进科技进步的目的。
显然，专利权和健康权都是国际公认的正当基本权利，当二者矛盾冲突时，该以谁为先？
这里有必要先分析基本权利的内涵，基本权利相对于非基本权利而言，其具有什么特殊性？
通常认为，基本权利均具有“主观权利”和“客观规范”的双重性质。具体来说：
首先，基本权利是个人权利、代表着个人利益，因此，基本权利是典型的“主观权利”，健康权、专利权及其他各基本权利本身，都是使个人受益的权利，因此，对某个个人而言，各种基本权利本身并不应彼此间具有明显的位阶先后关系。因此，不同基本权利之间的价值衡量与利益平衡，应当就个案来分析。
其次，基本权利代表着整个社会共同体的共同的价值取向和价值基础，因此，还具有“客观规范”的属性，作为“客观规范”，其强调基本权利应是整体的保护，因此，其决定了基本权利还需要更多地立足于社会整体的利益，，使得所有人的所有基本权利在相互协调之下达到整体效力的最大化。因此，在此情况下，公共健康权和药品专利权这两种权利可能存在着某种不同位阶的关系。
专利权的法律本质是私权。相对于专利权这一财产权利而言，健康权与人的生命联系更直接，直接关系到人的生存与发展。因此，在客观化的价值秩序和位阶中，健康权作为基本人权权利相对于作为私权和主要是财产权的专利权而言自然应当具有优越的地位。
此外，专利权作为典型的私人财产权，实质上是代表着私人的经济利益。专利权界定了专利权内的私人财产权范围（或称为专有区域）与专利权外的公众利益（或称为自由区域）。专有区域确保了权利人可以在较长时间内垄断该技术和以此获取自身利益，自由区域确保了社会公众获取技术知识去促进社会发展和经济福利。当权利人追求自身利益最大化时，通常会将其垄断优势无限扩张，力图独占全部资源，由创造者垄断知识产品的传播和使用，这将会造成过高的交换代价，消费者会因为无力支付垄断价格而无法使用该技术成果，这就专利权人的完全垄断，显然与社会整体的公共利益就会发生矛盾。这对于整个社会而言，实质上是不利的。专利制度不仅要促使人们努力制作新“饼干”，即有效利用资源、增加创新成果；还要保护“饼干”能得到公正分配，合理地分配社会成员的权利、义务、资源和收益。这就需要遏制垄断的极端化，权利人在社公公共利益面前应做必要的妥协和让步，在权利人个人经济利益和社会的公共利益二者之间实现一种最佳平衡。
三、冲突处理的基本原则：
根据以上分析，笔者认为，处理专利权与健康权的冲突时，应遵循以下两个原则：
（一） 基本人权优先保护原则
如前文所述，健康权是基本人权，这种权利是人生存与发展的前提条件。相对于专利权这一财产权利而言，健康权这类基本人权权利应当具有优先的地位，健康权应该优于专利权而受到保护。包括专利权在内的知识产权不仅应该是财产权的维护者，更应该是社会福利、公共利益的守护神。
（二）个人利益与公共利益相平衡原则
利益平衡，要求当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益符合公平的价值理念。若个人权益的过分主张会导致公共利益的明显缺失，则出于公共利益目标，或出于对基本人权的尊重，在一定情况下应对知识产权进行必要限制，以保证社会公众对于知识产品的合理利用。利用他人知识产品，或是基于表现自由的目的，或是基于公共健康的需求，或是基于人类生存或发展的必要，这些都是正当合理的，这就是利益平衡思路，这也符合民法精神和社会公德的要求。世界知识产权组织司 Richard Wilder先生曾指出，“要确保专利制度是一个完整的整体，不能单纯强调专利权人的独占权，也不能忽视对强制实施许可例外以及其他例外的现实需求，如此才能有助于解决目前全球面临的艾滋病与诸多问题。”
四、冲突解决方式的探讨：
欲协调解决这些冲突，就应当尽可能地在专利权人的专利保护和社会公众享用这种知识的利益之间寻求平衡。这就涉及到具体的知识产权制度或政策的制定问题。以下几种知识产权制度或政策协调方式，可以在一定程度上协调这种平衡，以下笔者逐一述明。
（一）强制实施许可
TRIPS协议第31条述及的“未经权利持有人许可的其他使用(强制实施许可)”和第40（2）条述及的“在特定情况下可能构成对有关市场中的竞争具有不利影响的知识产权滥用……一成员方可按照本协议的其他规定，根据国内有关法律和规定采取适当措施阻止或控制此种作法”等规定，涉及的便是强制实施许可。而世贸组织总理事会通过的有关文件也指出，“世贸组织发展中成员和最不发达成员在国内因艾滋病、疟疾、肺结核和其它流行疾病而发生公共健康危机时，可通过援引该文件，基于公共健康目的，在未经专利人许可的情况下，在其国内通过实施专利强制实施许可制度，生产、销售和使用有关专利药品”。
而在我国，也通过立法的形式，确立了强制实施许可制度，国家主管机关可以不经专利权人同意，通过行政程序允许第三人实施该专利并向其颁发强制实施许可证，具体体现在我国专利法第49、50条和专利法实施细则第73、74条等规定中。
强制实施许可制度的功能在于限制私权的行使达到保护公共利益的目的。其强制性和行政干预色彩极浓，其特点一般为：
1、强制性，即并非由权利人自愿许可；
2、由国家权力机关行使；
3、被许可人非独家许可，即不排除他人同样获得许可；
4、不得滥用，即只能在特定目的下（始紧急状态、公共利益等）才可实施强制许可；
5、被许可人一般应向专利权人支付适当的使用费。
由于强制许可的被许可人支付的使用费并非是高昂的费用，因此，被许可人可以以较低成本来生产相关药品，从而大大降低相关专利药品的市场价格，有利于更迅速、有效地控制和缓解公共健康危机，保证生命健康基本权利得到尊重和保护。在发展中国家和低收入国家，可以通过专利的强制许可解决艾滋病药物的高额专利费用问题，这样既可以保证制药公司利益，又可以保护低收入国家艾滋病患者的利益。
（二）平行进口
平行进口，指在未经专利权持有人许可的情形下，将在一国市场经专利权持有人本人或经其许可合法销售的专利产品进口至另一国销售的行为。其理论在于专利权权利用尽原则的适用范围，即A国的专利权人是否可以以其B国专利来限制其自身专利产品进口至B国？
根据《巴黎公约》第4条之2的规定，“同一发明在不同国家所获得的专利权相互无关”；根据TRIPS协议第6条规定，“该协议的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题”。多哈宣言也重申，各成员为解决公共健康问题，有权自行决定其对专利权权利用尽问题的立场。
根据以上规定，平行进口是否合法，完全由进口国自行决定。在这一问题上，由于各国的利益冲突，迄今为止尚未能达成一致意见。
允许平行进口，可防止持有人在区域或国际范围内分割市场或实行价格歧视。一旦同一专利药品在两个不同国家的市场上存在价格差异时，当价高的国家有大量地药品需求时，就可以考虑从价低的市场购买进口至国内，满足更多患者的需求。因此，允许平行进口，对于发展中国家来说，不失为解决健康生命权与特殊药品专利权冲突的一种措施。
就我国来说，艾滋病患者数量非常多，患者的整体经济收入水平比较低下，目前艾滋病药品仍在很大程度上依赖于外国（尤其是欧美等西方发达国家）研制的新型药品，因此，我国是认可专利权产品平行进口的合法性的。在我国专利法第69条第1款规定，“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权”。
（三）差别定价
差别定价指对同一产品针对不同的顾客、不同的市场制定不同的价格。例如，对发达国家、富裕地区和富裕人群制定相对较高的价格，对发展中国家、贫困地区和贫困人群制定相对较低的价格。差别定价在解决专利权与公共健康权的冲突时具有重要意义。例如对艾滋病药物的差別定价可以在既不损害医药公司利益也不影响发展中国家病人的健康权的前提下提供一种发展中国家的患者接近有效的治疗措施的途径。
差别定价能否确实推行，取决于是否能构建一个差别定价的有效制度，因为一个强制的差别定价体系会侵蚀制药公司的专利权的价值，进而可能会阻碍他们的研发投入。因此，如果这种差别定价能够确保医制药公司研发成本和其他固定成本得以收回，并确保制药公司在总体上有合理盈利，则这种差别定价系统才得以真正施行。
（四）政策鼓励和经济激励
对药品专利权的保护与限制，实质上是在公共利益与医学技术发展、制药公司经济利益之间达成的利益平衡。而这种平衡，除了上述比较直接的平衡措施外，其实还可以通过一些间接的措施来予以协调。例如，政府对药品价格限价的同时，对制药公司给予相应税费的减免；或给正在研制急需药物的制药公司不给予专利权的保护，但对其发放研发津贴、或对这些制药公司提供某些优惠政策等，借以弥补制药公司因满足公共利益需求所做的、却不能帮过市场行为弥补的这些付出，使制药公司能“失之东隅，收之桑榆”，以保持研发投入的持续热情。
五、结语：
在遭遇到公共健康危机与知识产权冲突时，我们应该坚持基本人权优先保护、个人利益与公共利益相平衡的原则，既要坚持对知识产权的保护，又要对人类基本人权的健康权进行最大限度的保护，当二者发生冲突时，应以健康权优先的原则来解决该问题。
在如何缓解公共健康与知识产权的冲突问题上，各国应当确立合适自身国情的知识产权保护制度。虽然TRIPS协议将各国知识产权制度的保护水平最大程度的协调至一基本统一的高度，但由于TRIPS协议在很大程度上是由发达国家占主导地位的一种游戏规则，该协议并没有、也不可能将发达国家利益与发展中国家利益做到最佳平衡，体现在对药品的专利保护方面，当发展中国家遇到公共健康危机时，发达国家仍要求其坚持高标准的药品专利保护制度，而置国民的健康于不顾，显然违背了这些发展中国家的利益。要根本解决这种矛盾与不合理，就需要发展中国家尽快、大力地发展科技研发、提高医疗水平，缩小与发达国家之间的差距。而高标准的药品专利保护制度显然是推动科技研发水平发展的最大利器。因此，由于专利权保护标准具有积极、消极的两方面影响，因此在确定具体的保护水准时，各国应根据各自的国情，根据其本国的经济和科技发展水平来确定。
[1]作者：胡子骐，系广东三环汇华律师事务所律师、广州市律师协会知识产权法律专业委员会委员
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保护专利还是拯救生命
——由艾滋病药品专利保护争议引发的思考
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1981年，美国发现了第一例艾滋病病例，三十年来，艾滋病在全球急剧蔓延传播，公共健康问题令人担忧，而艾滋病药品专利权造成的技术垄断，致使艾滋病治疗药物价格高昂，众多的艾滋病患者得不到治疗而面临死亡的威胁。当艾滋病患者的健康生命权遭遇艾滋病药品专利权时，我们该保护专利，还是拯救生命？健康权与药品专利权的冲突在现实中该如何协调？本文现以艾滋病药品专利保护争议为例，来探讨专利权与健康权冲突的解决问题。
一、冲突概述：
艾滋病治疗开展已20余年，在全世界的共同努力下，各方面取得了巨大的进步。在抗病毒治疗方面，一批具有不同作用机理的新药研制成功并陆续上市，治疗时机和治疗方案选择等也有了新的发现。其他治疗方法如基因疗法、免疫疗法及红细胞诱导等正在探索并取得了不同进展。
从艾滋病药物研制者的角度，新药的研发必须投入其大量的时间和精力， 可谓成本高、周期长、风险大。通过授予新药研发者所研制药品的专利权，新药研发者对该药品可获得一定时期的市场独占权， 使其凭借此种合法的垄断地位收回成本并可获得丰厚的回报，从而继续投入到新的研发活动中去。如果没有专利制度的保护，耗费了巨大成本研制出来的新药就很容易被他人仿制，这样发明人可能连成本都难以收回，则难以激发人们开发新药的热情。
然而，专利保护独占的结果难以避免地导致了垄断利润的产生，从而造成专利药品价格的大幅度上扬。药品价格的居高不下与药品受到专利权的保护密切相关。美国曾有研究报告显示，艾滋病患者若坚持治疗，平均还能再活24年左右，其间需支付医药费用60余万美元，平均每年花销为2.52万美元。如此高昂的医药费，对于绝大多数的艾滋病患者，尤其是发展中国家的患者来说都是无力承担的。尽管有一些国家和国际组织在补贴这些费用，但是，由于补贴的金额、范围、时间都有很多的限制，因此，药价仍然居高不下，仍有大量的艾滋病患者无法承担。据法新社报道，大约500万贫困的艾滋病患者可获得抗逆转录病毒药物，但仍有1000万患者无法承担治疗费用。
于是，我们看到了这样的现实：全球目前约有3200万艾滋病患者，每天有7400人新感染艾滋病，有5500人死于艾滋病。数以千万的贫困艾滋病患者只能望药兴叹， 90%的死亡病例也正是发生在发展中国家的这些贫困患者之中。我们不禁要问：当上千万的艾滋病患者和病毒感染者的生命受威胁时，谈药品专利权保护是否人道？是否应该从拯救生命中牟利？
二、关于冲突双方权利价值和利益的理论分析：
生命权、生存权是基本人权，而与二者密切相关的健康权也是基本人权。
专利权是无形财产权，是私权。专利权赋予和保护的实质，就是专利权人以充分公开新技术来换取其一定时间的技术垄断，其以奖励创造者的智力劳动为手段，实现鼓励技术创新、促进科技进步的目的。
显然，专利权和健康权都是国际公认的正当基本权利，当二者矛盾冲突时，该以谁为先？
这里有必要先分析基本权利的内涵，基本权利相对于非基本权利而言，其具有什么特殊性？
通常认为，基本权利均具有“主观权利”和“客观规范”的双重性质。具体来说：
首先，基本权利是个人权利、代表着个人利益，因此，基本权利是典型的“主观权利”，健康权、专利权及其他各基本权利本身，都是使个人受益的权利，因此，对某个个人而言，各种基本权利本身并不应彼此间具有明显的位阶先后关系。因此，不同基本权利之间的价值衡量与利益平衡，应当就个案来分析。
其次，基本权利代表着整个社会共同体的共同的价值取向和价值基础，因此，还具有“客观规范”的属性，作为“客观规范”，其强调基本权利应是整体的保护，因此，其决定了基本权利还需要更多地立足于社会整体的利益，，使得所有人的所有基本权利在相互协调之下达到整体效力的最大化。因此，在此情况下，公共健康权和药品专利权这两种权利可能存在着某种不同位阶的关系。
专利权的法律本质是私权。相对于专利权这一财产权利而言，健康权与人的生命联系更直接，直接关系到人的生存与发展。因此，在客观化的价值秩序和位阶中，健康权作为基本人权权利相对于作为私权和主要是财产权的专利权而言自然应当具有优越的地位。
此外，专利权作为典型的私人财产权，实质上是代表着私人的经济利益。专利权界定了专利权内的私人财产权范围（或称为专有区域）与专利权外的公众利益（或称为自由区域）。专有区域确保了权利人可以在较长时间内垄断该技术和以此获取自身利益，自由区域确保了社会公众获取技术知识去促进社会发展和经济福利。当权利人追求自身利益最大化时，通常会将其垄断优势无限扩张，力图独占全部资源，由创造者垄断知识产品的传播和使用，这将会造成过高的交换代价，消费者会因为无力支付垄断价格而无法使用该技术成果，这就专利权人的完全垄断，显然与社会整体的公共利益就会发生矛盾。这对于整个社会而言，实质上是不利的。专利制度不仅要促使人们努力制作新“饼干”，即有效利用资源、增加创新成果；还要保护“饼干”能得到公正分配，合理地分配社会成员的权利、义务、资源和收益。这就需要遏制垄断的极端化，权利人在社公公共利益面前应做必要的妥协和让步，在权利人个人经济利益和社会的公共利益二者之间实现一种最佳平衡。
三、冲突处理的基本原则：
根据以上分析，笔者认为，处理专利权与健康权的冲突时，应遵循以下两个原则：
（一） 基本人权优先保护原则
如前文所述，健康权是基本人权，这种权利是人生存与发展的前提条件。相对于专利权这一财产权利而言，健康权这类基本人权权利应当具有优先的地位，健康权应该优于专利权而受到保护。包括专利权在内的知识产权不仅应该是财产权的维护者，更应该是社会福利、公共利益的守护神。
（二）个人利益与公共利益相平衡原则
利益平衡，要求当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益符合公平的价值理念。若个人权益的过分主张会导致公共利益的明显缺失，则出于公共利益目标，或出于对基本人权的尊重，在一定情况下应对知识产权进行必要限制，以保证社会公众对于知识产品的合理利用。利用他人知识产品，或是基于表现自由的目的，或是基于公共健康的需求，或是基于人类生存或发展的必要，这些都是正当合理的，这就是利益平衡思路，这也符合民法精神和社会公德的要求。世界知识产权组织司 Richard Wilder先生曾指出，“要确保专利制度是一个完整的整体，不能单纯强调专利权人的独占权，也不能忽视对强制实施许可例外以及其他例外的现实需求，如此才能有助于解决目前全球面临的艾滋病与诸多问题。”
四、冲突解决方式的探讨：
欲协调解决这些冲突，就应当尽可能地在专利权人的专利保护和社会公众享用这种知识的利益之间寻求平衡。这就涉及到具体的知识产权制度或政策的制定问题。以下几种知识产权制度或政策协调方式，可以在一定程度上协调这种平衡，以下笔者逐一述明。
（一）强制实施许可
TRIPS协议第31条述及的“未经权利持有人许可的其他使用(强制实施许可)”和第40（2）条述及的“在特定情况下可能构成对有关市场中的竞争具有不利影响的知识产权滥用……一成员方可按照本协议的其他规定，根据国内有关法律和规定采取适当措施阻止或控制此种作法”等规定，涉及的便是强制实施许可。而世贸组织总理事会通过的有关文件也指出，“世贸组织发展中成员和最不发达成员在国内因艾滋病、疟疾、肺结核和其它流行疾病而发生公共健康危机时，可通过援引该文件，基于公共健康目的，在未经专利人许可的情况下，在其国内通过实施专利强制实施许可制度，生产、销售和使用有关专利药品”。
而在我国，也通过立法的形式，确立了强制实施许可制度，国家主管机关可以不经专利权人同意，通过行政程序允许第三人实施该专利并向其颁发强制实施许可证，具体体现在我国专利法第49、50条和专利法实施细则第73、74条等规定中。
强制实施许可制度的功能在于限制私权的行使达到保护公共利益的目的。其强制性和行政干预色彩极浓，其特点一般为：
1、强制性，即并非由权利人自愿许可；
2、由国家权力机关行使；
3、被许可人非独家许可，即不排除他人同样获得许可；
4、不得滥用，即只能在特定目的下（始紧急状态、公共利益等）才可实施强制许可；
5、被许可人一般应向专利权人支付适当的使用费。
由于强制许可的被许可人支付的使用费并非是高昂的费用，因此，被许可人可以以较低成本来生产相关药品，从而大大降低相关专利药品的市场价格，有利于更迅速、有效地控制和缓解公共健康危机，保证生命健康基本权利得到尊重和保护。在发展中国家和低收入国家，可以通过专利的强制许可解决艾滋病药物的高额专利费用问题，这样既可以保证制药公司利益，又可以保护低收入国家艾滋病患者的利益。
（二）平行进口
平行进口，指在未经专利权持有人许可的情形下，将在一国市场经专利权持有人本人或经其许可合法销售的专利产品进口至另一国销售的行为。其理论在于专利权权利用尽原则的适用范围，即A国的专利权人是否可以以其B国专利来限制其自身专利产品进口至B国？
根据《巴黎公约》第4条之2的规定，“同一发明在不同国家所获得的专利权相互无关”；根据TRIPS协议第6条规定，“该协议的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题”。多哈宣言也重申，各成员为解决公共健康问题，有权自行决定其对专利权权利用尽问题的立场。
根据以上规定，平行进口是否合法，完全由进口国自行决定。在这一问题上，由于各国的利益冲突，迄今为止尚未能达成一致意见。
允许平行进口，可防止持有人在区域或国际范围内分割市场或实行价格歧视。一旦同一专利药品在两个不同国家的市场上存在价格差异时，当价高的国家有大量地药品需求时，就可以考虑从价低的市场购买进口至国内，满足更多患者的需求。因此，允许平行进口，对于发展中国家来说，不失为解决健康生命权与特殊药品专利权冲突的一种措施。
就我国来说，艾滋病患者数量非常多，患者的整体经济收入水平比较低下，目前艾滋病药品仍在很大程度上依赖于外国（尤其是欧美等西方发达国家）研制的新型药品，因此，我国是认可专利权产品平行进口的合法性的。在我国专利法第69条第1款规定，“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权”。
（三）差别定价
差别定价指对同一产品针对不同的顾客、不同的市场制定不同的价格。例如，对发达国家、富裕地区和富裕人群制定相对较高的价格，对发展中国家、贫困地区和贫困人群制定相对较低的价格。差别定价在解决专利权与公共健康权的冲突时具有重要意义。例如对艾滋病药物的差別定价可以在既不损害医药公司利益也不影响发展中国家病人的健康权的前提下提供一种发展中国家的患者接近有效的治疗措施的途径。
差别定价能否确实推行，取决于是否能构建一个差别定价的有效制度，因为一个强制的差别定价体系会侵蚀制药公司的专利权的价值，进而可能会阻碍他们的研发投入。因此，如果这种差别定价能够确保医制药公司研发成本和其他固定成本得以收回，并确保制药公司在总体上有合理盈利，则这种差别定价系统才得以真正施行。
（四）政策鼓励和经济激励
对药品专利权的保护与限制，实质上是在公共利益与医学技术发展、制药公司经济利益之间达成的利益平衡。而这种平衡，除了上述比较直接的平衡措施外，其实还可以通过一些间接的措施来予以协调。例如，政府对药品价格限价的同时，对制药公司给予相应税费的减免；或给正在研制急需药物的制药公司不给予专利权的保护，但对其发放研发津贴、或对这些制药公司提供某些优惠政策等，借以弥补制药公司因满足公共利益需求所做的、却不能帮过市场行为弥补的这些付出，使制药公司能“失之东隅，收之桑榆”，以保持研发投入的持续热情。
五、结语：
在遭遇到公共健康危机与知识产权冲突时，我们应该坚持基本人权优先保护、个人利益与公共利益相平衡的原则，既要坚持对知识产权的保护，又要对人类基本人权的健康权进行最大限度的保护，当二者发生冲突时，应以健康权优先的原则来解决该问题。
在如何缓解公共健康与知识产权的冲突问题上，各国应当确立合适自身国情的知识产权保护制度。虽然TRIPS协议将各国知识产权制度的保护水平最大程度的协调至一基本统一的高度，但由于TRIPS协议在很大程度上是由发达国家占主导地位的一种游戏规则，该协议并没有、也不可能将发达国家利益与发展中国家利益做到最佳平衡，体现在对药品的专利保护方面，当发展中国家遇到公共健康危机时，发达国家仍要求其坚持高标准的药品专利保护制度，而置国民的健康于不顾，显然违背了这些发展中国家的利益。要根本解决这种矛盾与不合理，就需要发展中国家尽快、大力地发展科技研发、提高医疗水平，缩小与发达国家之间的差距。而高标准的药品专利保护制度显然是推动科技研发水平发展的最大利器。因此，由于专利权保护标准具有积极、消极的两方面影响，因此在确定具体的保护水准时，各国应根据各自的国情，根据其本国的经济和科技发展水平来确定。
[1]作者：胡子骐，系广东三环汇华律师事务所律师、广州市律师协会知识产权法律专业委员会委员
广州市先烈中路80号汇华商贸大厦1502室 邮箱acher@huihua-lawyer.com，电话13802426306
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保护专利还是拯救生命——由艾滋病药品专利保护争议引发的思考
作者：胡子骐 时间：2011-10-28
保护专利还是拯救生命
——由艾滋病药品专利保护争议引发的思考
胡子骐*[1]
1981年，美国发现了第一例艾滋病病例，三十年来，艾滋病在全球急剧蔓延传播，公共健康问题令人担忧，而艾滋病药品专利权造成的技术垄断，致使艾滋病治疗药物价格高昂，众多的艾滋病患者得不到治疗而面临死亡的威胁。当艾滋病患者的健康生命权遭遇艾滋病药品专利权时，我们该保护专利，还是拯救生命？健康权与药品专利权的冲突在现实中该如何协调？本文现以艾滋病药品专利保护争议为例，来探讨专利权与健康权冲突的解决问题。
一、冲突概述：
艾滋病治疗开展已20余年，在全世界的共同努力下，各方面取得了巨大的进步。在抗病毒治疗方面，一批具有不同作用机理的新药研制成功并陆续上市，治疗时机和治疗方案选择等也有了新的发现。其他治疗方法如基因疗法、免疫疗法及红细胞诱导等正在探索并取得了不同进展。
从艾滋病药物研制者的角度，新药的研发必须投入其大量的时间和精力， 可谓成本高、周期长、风险大。通过授予新药研发者所研制药品的专利权，新药研发者对该药品可获得一定时期的市场独占权， 使其凭借此种合法的垄断地位收回成本并可获得丰厚的回报，从而继续投入到新的研发活动中去。如果没有专利制度的保护，耗费了巨大成本研制出来的新药就很容易被他人仿制，这样发明人可能连成本都难以收回，则难以激发人们开发新药的热情。
然而，专利保护独占的结果难以避免地导致了垄断利润的产生，从而造成专利药品价格的大幅度上扬。药品价格的居高不下与药品受到专利权的保护密切相关。美国曾有研究报告显示，艾滋病患者若坚持治疗，平均还能再活24年左右，其间需支付医药费用60余万美元，平均每年花销为2.52万美元。如此高昂的医药费，对于绝大多数的艾滋病患者，尤其是发展中国家的患者来说都是无力承担的。尽管有一些国家和国际组织在补贴这些费用，但是，由于补贴的金额、范围、时间都有很多的限制，因此，药价仍然居高不下，仍有大量的艾滋病患者无法承担。据法新社报道，大约500万贫困的艾滋病患者可获得抗逆转录病毒药物，但仍有1000万患者无法承担治疗费用。
于是，我们看到了这样的现实：全球目前约有3200万艾滋病患者，每天有7400人新感染艾滋病，有5500人死于艾滋病。数以千万的贫困艾滋病患者只能望药兴叹， 90%的死亡病例也正是发生在发展中国家的这些贫困患者之中。我们不禁要问：当上千万的艾滋病患者和病毒感染者的生命受威胁时，谈药品专利权保护是否人道？是否应该从拯救生命中牟利？
二、关于冲突双方权利价值和利益的理论分析：
生命权、生存权是基本人权，而与二者密切相关的健康权也是基本人权。
专利权是无形财产权，是私权。专利权赋予和保护的实质，就是专利权人以充分公开新技术来换取其一定时间的技术垄断，其以奖励创造者的智力劳动为手段，实现鼓励技术创新、促进科技进步的目的。
显然，专利权和健康权都是国际公认的正当基本权利，当二者矛盾冲突时，该以谁为先？
这里有必要先分析基本权利的内涵，基本权利相对于非基本权利而言，其具有什么特殊性？
通常认为，基本权利均具有“主观权利”和“客观规范”的双重性质。具体来说：
首先，基本权利是个人权利、代表着个人利益，因此，基本权利是典型的“主观权利”，健康权、专利权及其他各基本权利本身，都是使个人受益的权利，因此，对某个个人而言，各种基本权利本身并不应彼此间具有明显的位阶先后关系。因此，不同基本权利之间的价值衡量与利益平衡，应当就个案来分析。
其次，基本权利代表着整个社会共同体的共同的价值取向和价值基础，因此，还具有“客观规范”的属性，作为“客观规范”，其强调基本权利应是整体的保护，因此，其决定了基本权利还需要更多地立足于社会整体的利益，，使得所有人的所有基本权利在相互协调之下达到整体效力的最大化。因此，在此情况下，公共健康权和药品专利权这两种权利可能存在着某种不同位阶的关系。
专利权的法律本质是私权。相对于专利权这一财产权利而言，健康权与人的生命联系更直接，直接关系到人的生存与发展。因此，在客观化的价值秩序和位阶中，健康权作为基本人权权利相对于作为私权和主要是财产权的专利权而言自然应当具有优越的地位。
此外，专利权作为典型的私人财产权，实质上是代表着私人的经济利益。专利权界定了专利权内的私人财产权范围（或称为专有区域）与专利权外的公众利益（或称为自由区域）。专有区域确保了权利人可以在较长时间内垄断该技术和以此获取自身利益，自由区域确保了社会公众获取技术知识去促进社会发展和经济福利。当权利人追求自身利益最大化时，通常会将其垄断优势无限扩张，力图独占全部资源，由创造者垄断知识产品的传播和使用，这将会造成过高的交换代价，消费者会因为无力支付垄断价格而无法使用该技术成果，这就专利权人的完全垄断，显然与社会整体的公共利益就会发生矛盾。这对于整个社会而言，实质上是不利的。专利制度不仅要促使人们努力制作新“饼干”，即有效利用资源、增加创新成果；还要保护“饼干”能得到公正分配，合理地分配社会成员的权利、义务、资源和收益。这就需要遏制垄断的极端化，权利人在社公公共利益面前应做必要的妥协和让步，在权利人个人经济利益和社会的公共利益二者之间实现一种最佳平衡。
三、冲突处理的基本原则：
根据以上分析，笔者认为，处理专利权与健康权的冲突时，应遵循以下两个原则：
（一） 基本人权优先保护原则
如前文所述，健康权是基本人权，这种权利是人生存与发展的前提条件。相对于专利权这一财产权利而言，健康权这类基本人权权利应当具有优先的地位，健康权应该优于专利权而受到保护。包括专利权在内的知识产权不仅应该是财产权的维护者，更应该是社会福利、公共利益的守护神。
（二）个人利益与公共利益相平衡原则
利益平衡，要求当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益符合公平的价值理念。若个人权益的过分主张会导致公共利益的明显缺失，则出于公共利益目标，或出于对基本人权的尊重，在一定情况下应对知识产权进行必要限制，以保证社会公众对于知识产品的合理利用。利用他人知识产品，或是基于表现自由的目的，或是基于公共健康的需求，或是基于人类生存或发展的必要，这些都是正当合理的，这就是利益平衡思路，这也符合民法精神和社会公德的要求。世界知识产权组织司 Richard Wilder先生曾指出，“要确保专利制度是一个完整的整体，不能单纯强调专利权人的独占权，也不能忽视对强制实施许可例外以及其他例外的现实需求，如此才能有助于解决目前全球面临的艾滋病与诸多问题。”
四、冲突解决方式的探讨：
欲协调解决这些冲突，就应当尽可能地在专利权人的专利保护和社会公众享用这种知识的利益之间寻求平衡。这就涉及到具体的知识产权制度或政策的制定问题。以下几种知识产权制度或政策协调方式，可以在一定程度上协调这种平衡，以下笔者逐一述明。
（一）强制实施许可
TRIPS协议第31条述及的“未经权利持有人许可的其他使用(强制实施许可)”和第40（2）条述及的“在特定情况下可能构成对有关市场中的竞争具有不利影响的知识产权滥用……一成员方可按照本协议的其他规定，根据国内有关法律和规定采取适当措施阻止或控制此种作法”等规定，涉及的便是强制实施许可。而世贸组织总理事会通过的有关文件也指出，“世贸组织发展中成员和最不发达成员在国内因艾滋病、疟疾、肺结核和其它流行疾病而发生公共健康危机时，可通过援引该文件，基于公共健康目的，在未经专利人许可的情况下，在其国内通过实施专利强制实施许可制度，生产、销售和使用有关专利药品”。
而在我国，也通过立法的形式，确立了强制实施许可制度，国家主管机关可以不经专利权人同意，通过行政程序允许第三人实施该专利并向其颁发强制实施许可证，具体体现在我国专利法第49、50条和专利法实施细则第73、74条等规定中。
强制实施许可制度的功能在于限制私权的行使达到保护公共利益的目的。其强制性和行政干预色彩极浓，其特点一般为：
1、强制性，即并非由权利人自愿许可；
2、由国家权力机关行使；
3、被许可人非独家许可，即不排除他人同样获得许可；
4、不得滥用，即只能在特定目的下（始紧急状态、公共利益等）才可实施强制许可；
5、被许可人一般应向专利权人支付适当的使用费。
由于强制许可的被许可人支付的使用费并非是高昂的费用，因此，被许可人可以以较低成本来生产相关药品，从而大大降低相关专利药品的市场价格，有利于更迅速、有效地控制和缓解公共健康危机，保证生命健康基本权利得到尊重和保护。在发展中国家和低收入国家，可以通过专利的强制许可解决艾滋病药物的高额专利费用问题，这样既可以保证制药公司利益，又可以保护低收入国家艾滋病患者的利益。
（二）平行进口
平行进口，指在未经专利权持有人许可的情形下，将在一国市场经专利权持有人本人或经其许可合法销售的专利产品进口至另一国销售的行为。其理论在于专利权权利用尽原则的适用范围，即A国的专利权人是否可以以其B国专利来限制其自身专利产品进口至B国？
根据《巴黎公约》第4条之2的规定，“同一发明在不同国家所获得的专利权相互无关”；根据TRIPS协议第6条规定，“该协议的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题”。多哈宣言也重申，各成员为解决公共健康问题，有权自行决定其对专利权权利用尽问题的立场。
根据以上规定，平行进口是否合法，完全由进口国自行决定。在这一问题上，由于各国的利益冲突，迄今为止尚未能达成一致意见。
允许平行进口，可防止持有人在区域或国际范围内分割市场或实行价格歧视。一旦同一专利药品在两个不同国家的市场上存在价格差异时，当价高的国家有大量地药品需求时，就可以考虑从价低的市场购买进口至国内，满足更多患者的需求。因此，允许平行进口，对于发展中国家来说，不失为解决健康生命权与特殊药品专利权冲突的一种措施。
就我国来说，艾滋病患者数量非常多，患者的整体经济收入水平比较低下，目前艾滋病药品仍在很大程度上依赖于外国（尤其是欧美等西方发达国家）研制的新型药品，因此，我国是认可专利权产品平行进口的合法性的。在我国专利法第69条第1款规定，“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权”。
（三）差别定价
差别定价指对同一产品针对不同的顾客、不同的市场制定不同的价格。例如，对发达国家、富裕地区和富裕人群制定相对较高的价格，对发展中国家、贫困地区和贫困人群制定相对较低的价格。差别定价在解决专利权与公共健康权的冲突时具有重要意义。例如对艾滋病药物的差別定价可以在既不损害医药公司利益也不影响发展中国家病人的健康权的前提下提供一种发展中国家的患者接近有效的治疗措施的途径。
差别定价能否确实推行，取决于是否能构建一个差别定价的有效制度，因为一个强制的差别定价体系会侵蚀制药公司的专利权的价值，进而可能会阻碍他们的研发投入。因此，如果这种差别定价能够确保医制药公司研发成本和其他固定成本得以收回，并确保制药公司在总体上有合理盈利，则这种差别定价系统才得以真正施行。
（四）政策鼓励和经济激励
对药品专利权的保护与限制，实质上是在公共利益与医学技术发展、制药公司经济利益之间达成的利益平衡。而这种平衡，除了上述比较直接的平衡措施外，其实还可以通过一些间接的措施来予以协调。例如，政府对药品价格限价的同时，对制药公司给予相应税费的减免；或给正在研制急需药物的制药公司不给予专利权的保护，但对其发放研发津贴、或对这些制药公司提供某些优惠政策等，借以弥补制药公司因满足公共利益需求所做的、却不能帮过市场行为弥补的这些付出，使制药公司能“失之东隅，收之桑榆”，以保持研发投入的持续热情。
五、结语：
在遭遇到公共健康危机与知识产权冲突时，我们应该坚持基本人权优先保护、个人利益与公共利益相平衡的原则，既要坚持对知识产权的保护，又要对人类基本人权的健康权进行最大限度的保护，当二者发生冲突时，应以健康权优先的原则来解决该问题。
在如何缓解公共健康与知识产权的冲突问题上，各国应当确立合适自身国情的知识产权保护制度。虽然TRIPS协议将各国知识产权制度的保护水平最大程度的协调至一基本统一的高度，但由于TRIPS协议在很大程度上是由发达国家占主导地位的一种游戏规则，该协议并没有、也不可能将发达国家利益与发展中国家利益做到最佳平衡，体现在对药品的专利保护方面，当发展中国家遇到公共健康危机时，发达国家仍要求其坚持高标准的药品专利保护制度，而置国民的健康于不顾，显然违背了这些发展中国家的利益。要根本解决这种矛盾与不合理，就需要发展中国家尽快、大力地发展科技研发、提高医疗水平，缩小与发达国家之间的差距。而高标准的药品专利保护制度显然是推动科技研发水平发展的最大利器。因此，由于专利权保护标准具有积极、消极的两方面影响，因此在确定具体的保护水准时，各国应根据各自的国情，根据其本国的经济和科技发展水平来确定。
[1]作者：胡子骐，系广东三环汇华律师事务所律师、广州市律师协会知识产权法律专业委员会委员
广州市先烈中路80号汇华商贸大厦1502室 邮箱acher@huihua-lawyer.com，电话13802426306
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