转发：关于快播案的七个问答

http://weibo.com/p/1001603931131874517477
问：如何看待本案被告「技术本身并不可耻」这句话？

答：这句话涉及了刑法理论中对「中立帮助行为」的定性问题。它指的是「本身无害，客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为」。此类行为是否具有可罚性，理论上存在很大争议。多数学者认为中立帮助行为通常不具有可罚性，应由正犯自我答责；认为此类行为可罚的，也各自提出了应罚的判别标准：或以「正犯行为的紧迫性」为标准，或以「犯罪的意义关联」为标准，或以「具有明显的法益侵害性」为标准，或以「制造了不被允许的风险」为标准。围绕这一问题，林林总总出现了十几种学说。
欲深入了解，可阅读学者的专论，此处不欲赘述。惟须强调一点共识：中立帮助行为具有本身无害的特点，不可能脱离他人的犯罪行为，作为独立的正犯出现。具体到本案而言，快播公司提供视频播放服务本身是无害的，欲指控其犯罪，就只能在共同犯罪的范畴内讨论。

对于互联网上的传播淫秽信息犯罪，2004年两高司法解释的态度是：在可罚性上，认中立帮助行为为可罚；在应罚标准上，采取了一种比较粗糙的认定标准，即主观方面的「明知」；在犯罪地位上，认其为共同犯罪。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第七条 明知他人实施……传播淫秽电子信息犯罪，为其提供……通讯传输通道等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。
问：按照这个司法解释，本案被告在共同犯罪中地位如何？

答：在快播案中，公诉人对快播公司的指控，核心是这一句：

被告人王某、吴某、张某、牛某以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。
这一指控最大的问题是，它对被告所处犯罪地位的描述暧昧不明。它指出了淫秽视频的发布者是「网络用户」，但很难从字面上看出来，公诉人有指控诸被告与「网络用户」构成了共同犯罪的意思。那么，诸被告以QVOD系统提供网络服务这一行为，可否被正犯化而独立起诉？整个庭审中，控辩双方都没有触及这个问题。

快播QVOD系统的技术基础是 PS2P（Peer/Server to Peer）。一个淫秽视频通过 PS2P 网络传播时，可能经过快播提供的部分传输节点（Server）；并且每个用户（Peer）都向其他用户传输了数据片段，构成网络中的传输节点。很显然，发布是传播行为的起点，在共同犯罪中起主要作用，其中的正犯是淫秽视频的发布者。

我做了一下检索工作，发现在过往的刑事司法实践中，皆是以淫秽内容发布者或色情网站组织者为被告，还没有出现追究快播这类UGC服务商的先例，更没有将其正犯化进行独立起诉的先例。

问：这种「正犯缺席」的起诉方式对审判有何影响？

答：共同犯罪的审判中，罪名适用是以正犯为中心的，量刑是以正犯为基准的。

张明楷教授做过一个精要的论述：

不难看出，以正犯为中心，在正犯行为符合构成要件且违法的前提下，再判断共犯成立与否，可以使共同犯罪的认定相当顺利，而且能够得出妥当的结论。基于同样的理由，在司法实践中，对于共同犯罪案件不应当分案审理，更不得先审理教唆犯、帮助犯，后审理正犯。因为在没有认定正犯的情况下，是不可能认定教唆犯与帮助犯的。 张明楷，《共同犯罪的认定方法》，《法学研究》2014年第3期，P3-25
举例以说明：某一用户将淫秽视频发布到 QVOD 网络，且其发布不以牟利为目的，将成立「传播淫秽物品罪」（最高刑为两年）的正犯。如果将快播公司视为帮助犯，也只能与该正犯适用同种罪名，在量刑上比照该正犯从轻或减轻，而不可能另外构成一个更严重的「传播淫秽物品牟利罪」（最高刑为无期）。

快播案这个创新的起诉方式，造成的后果是定罪和量刑的双重失焦。

问：怎样理解上引司法解释中的「明知」？

答：「明知他人实施……」表述的很明确，「明知」指涉的是正犯的行为。

在共同犯罪的审理当中，正常的司法逻辑是，首先要确定正犯实施的犯罪事实，其后才可能审查帮助犯对此种事实所持的主观心态。「明知」的指涉对象应当是具体而明确的。

庭审中，公诉人与被告王欣做了这样一段对答：

[公诉人]：起诉书上快播软件被用户用为点播在线淫秽视频，你知道吗？
[王某]：我们知道互联网上是存在不良信息的，上亿的用户是会有个别用户点播淫秽色情软件的。
[公诉人]：你明确一下你是否知道用户用快播播放器点播淫秽视频？
[王某]：不管是普通网页还是色情网页都有可能被播放器打开，这个行业里面会认为这个是会存在的。
[公诉人]：对此你们公司和你都是明知的吗？
[王某]：对于播放器的使用不管是点播网络文件也好还是本地文件也好，我们是未知的，不管是普通文件还是色情文件。
正犯在指控中的缺席，使得「明知」的指涉对象被模糊化、扩大化到数亿用户的行为。被告很谨慎的避开了公诉人的语言陷阱，他承认自己明知「用户不法行为的存在可能性」，否认明知「用户不法行为的具体情况」。

问：诸被告的主观心态可否以证据证明？

答：对于被告的主观心态，可以通过客观证据证明或推定的。具体到快播案，可以从很多角度进行取证，例如：

与色情网站进行业务合作或发生经济往来，如鼓励色情网站嵌入其播放器、向其支付安装推广费用等；
对色情内容进行人工干预，如放置显要位置、设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等；
在关联网站（云帆搜索等）中对色情网站内容进行定向采集，或对搜索结果进行干预；
接到对色情内容的通知和举报后，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；
为色情内容设置有别于合法内容的传输便利条件，如设置白名单、进行优先缓存等。
遗憾的是，公检两家工作了一年半，用以指控被告「明知」的证据只有若干口供。

问：怎样理解快播公司的监管义务？

答：ICP有对内容监管的义务，这一点并无疑问。关键的问题是，违反这种义务将承担何种性质的责任。

本案公诉人诉称：

第四，公司监管义务的来源。是有明确的法律法规的，广播公司、公安部都予以进行了规定，快播当然具有了监管和控制的义务。
罪刑法定是刑法的第一原则。因刑罚是最严厉的社会规范，如果行政机关为相对人设定的行政义务负担可以直接转化出刑事责任，刑法的谦抑性将荡然无存。刑法体系之外的行政法规、规章、标准等，只有在刑法分则以「空白条款」予以准用时，才能转化为刑法的法源。

刑法中的空白条款，是指「仅规定罪名、法律效果及部分构成要件，而将部分构成要件中的禁止内容，委于行政机关所发布的行政法规或命令者」。我国刑法中亦有大量的空白条款，多为规范安防、食卫、金融等领域，例如：

第一百三十七条　建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的……
第一百四十五条　生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料的……
第一百八十六条　银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的……
第九十六条  本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
与此对照，「传播淫秽物品牟利罪」所据的刑法三百六十三条，并不是一个空白条款，没有准用任何行政规定作为法源。若服务商的内容监管未达到行政管理要求，可能产生罚款、责令停业等行政责任；但绝不是对其处以刑罚的依据。

问：预测一下快播案的判决结果和影响？

答：按照公安部官方网站的新闻稿，这是公安部「直接指挥、挂牌督办、统一部署」的案件。发过红色通缉令，上过新闻联播。（http://www.mps.gov.cn/n16/n1237/n1342/n803715/4164561.html）

「法律的生命不在于逻辑，而在于经验」。按照中国经验，被告很可能被判有罪，并且是重罪。

快播案之所以重要，是因它将体现网络服务商应在何种程度上与用户「连坐」。与民事领域的判例不同，刑事责任可以使一家估值百亿的企业迅速倾覆。如果法庭支持了这种脱离正犯的指控方式、孱弱的证据运用，势必在所有的 UGC 服务商中造成寒蝉效应。它们将为自我保护，进行远超必要程度的内容审查，甚至以牺牲用户的隐私与通信秘密为代价。http://weibo.com/p/1001603931131874517477
问：如何看待本案被告「技术本身并不可耻」这句话？

答：这句话涉及了刑法理论中对「中立帮助行为」的定性问题。它指的是「本身无害，客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为」。此类行为是否具有可罚性，理论上存在很大争议。多数学者认为中立帮助行为通常不具有可罚性，应由正犯自我答责；认为此类行为可罚的，也各自提出了应罚的判别标准：或以「正犯行为的紧迫性」为标准，或以「犯罪的意义关联」为标准，或以「具有明显的法益侵害性」为标准，或以「制造了不被允许的风险」为标准。围绕这一问题，林林总总出现了十几种学说。
欲深入了解，可阅读学者的专论，此处不欲赘述。惟须强调一点共识：中立帮助行为具有本身无害的特点，不可能脱离他人的犯罪行为，作为独立的正犯出现。具体到本案而言，快播公司提供视频播放服务本身是无害的，欲指控其犯罪，就只能在共同犯罪的范畴内讨论。

对于互联网上的传播淫秽信息犯罪，2004年两高司法解释的态度是：在可罚性上，认中立帮助行为为可罚；在应罚标准上，采取了一种比较粗糙的认定标准，即主观方面的「明知」；在犯罪地位上，认其为共同犯罪。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第七条 明知他人实施……传播淫秽电子信息犯罪，为其提供……通讯传输通道等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。
问：按照这个司法解释，本案被告在共同犯罪中地位如何？

答：在快播案中，公诉人对快播公司的指控，核心是这一句：

被告人王某、吴某、张某、牛某以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。
这一指控最大的问题是，它对被告所处犯罪地位的描述暧昧不明。它指出了淫秽视频的发布者是「网络用户」，但很难从字面上看出来，公诉人有指控诸被告与「网络用户」构成了共同犯罪的意思。那么，诸被告以QVOD系统提供网络服务这一行为，可否被正犯化而独立起诉？整个庭审中，控辩双方都没有触及这个问题。

快播QVOD系统的技术基础是 PS2P（Peer/Server to Peer）。一个淫秽视频通过 PS2P 网络传播时，可能经过快播提供的部分传输节点（Server）；并且每个用户（Peer）都向其他用户传输了数据片段，构成网络中的传输节点。很显然，发布是传播行为的起点，在共同犯罪中起主要作用，其中的正犯是淫秽视频的发布者。

我做了一下检索工作，发现在过往的刑事司法实践中，皆是以淫秽内容发布者或色情网站组织者为被告，还没有出现追究快播这类UGC服务商的先例，更没有将其正犯化进行独立起诉的先例。

问：这种「正犯缺席」的起诉方式对审判有何影响？

答：共同犯罪的审判中，罪名适用是以正犯为中心的，量刑是以正犯为基准的。

张明楷教授做过一个精要的论述：

不难看出，以正犯为中心，在正犯行为符合构成要件且违法的前提下，再判断共犯成立与否，可以使共同犯罪的认定相当顺利，而且能够得出妥当的结论。基于同样的理由，在司法实践中，对于共同犯罪案件不应当分案审理，更不得先审理教唆犯、帮助犯，后审理正犯。因为在没有认定正犯的情况下，是不可能认定教唆犯与帮助犯的。 张明楷，《共同犯罪的认定方法》，《法学研究》2014年第3期，P3-25
举例以说明：某一用户将淫秽视频发布到 QVOD 网络，且其发布不以牟利为目的，将成立「传播淫秽物品罪」（最高刑为两年）的正犯。如果将快播公司视为帮助犯，也只能与该正犯适用同种罪名，在量刑上比照该正犯从轻或减轻，而不可能另外构成一个更严重的「传播淫秽物品牟利罪」（最高刑为无期）。

快播案这个创新的起诉方式，造成的后果是定罪和量刑的双重失焦。

问：怎样理解上引司法解释中的「明知」？

答：「明知他人实施……」表述的很明确，「明知」指涉的是正犯的行为。

在共同犯罪的审理当中，正常的司法逻辑是，首先要确定正犯实施的犯罪事实，其后才可能审查帮助犯对此种事实所持的主观心态。「明知」的指涉对象应当是具体而明确的。

庭审中，公诉人与被告王欣做了这样一段对答：

[公诉人]：起诉书上快播软件被用户用为点播在线淫秽视频，你知道吗？
[王某]：我们知道互联网上是存在不良信息的，上亿的用户是会有个别用户点播淫秽色情软件的。
[公诉人]：你明确一下你是否知道用户用快播播放器点播淫秽视频？
[王某]：不管是普通网页还是色情网页都有可能被播放器打开，这个行业里面会认为这个是会存在的。
[公诉人]：对此你们公司和你都是明知的吗？
[王某]：对于播放器的使用不管是点播网络文件也好还是本地文件也好，我们是未知的，不管是普通文件还是色情文件。
正犯在指控中的缺席，使得「明知」的指涉对象被模糊化、扩大化到数亿用户的行为。被告很谨慎的避开了公诉人的语言陷阱，他承认自己明知「用户不法行为的存在可能性」，否认明知「用户不法行为的具体情况」。

问：诸被告的主观心态可否以证据证明？

答：对于被告的主观心态，可以通过客观证据证明或推定的。具体到快播案，可以从很多角度进行取证，例如：

与色情网站进行业务合作或发生经济往来，如鼓励色情网站嵌入其播放器、向其支付安装推广费用等；
对色情内容进行人工干预，如放置显要位置、设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等；
在关联网站（云帆搜索等）中对色情网站内容进行定向采集，或对搜索结果进行干预；
接到对色情内容的通知和举报后，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；
为色情内容设置有别于合法内容的传输便利条件，如设置白名单、进行优先缓存等。
遗憾的是，公检两家工作了一年半，用以指控被告「明知」的证据只有若干口供。

问：怎样理解快播公司的监管义务？

答：ICP有对内容监管的义务，这一点并无疑问。关键的问题是，违反这种义务将承担何种性质的责任。

本案公诉人诉称：

第四，公司监管义务的来源。是有明确的法律法规的，广播公司、公安部都予以进行了规定，快播当然具有了监管和控制的义务。
罪刑法定是刑法的第一原则。因刑罚是最严厉的社会规范，如果行政机关为相对人设定的行政义务负担可以直接转化出刑事责任，刑法的谦抑性将荡然无存。刑法体系之外的行政法规、规章、标准等，只有在刑法分则以「空白条款」予以准用时，才能转化为刑法的法源。

刑法中的空白条款，是指「仅规定罪名、法律效果及部分构成要件，而将部分构成要件中的禁止内容，委于行政机关所发布的行政法规或命令者」。我国刑法中亦有大量的空白条款，多为规范安防、食卫、金融等领域，例如：

第一百三十七条　建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的……
第一百四十五条　生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料的……
第一百八十六条　银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的……
第九十六条  本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
与此对照，「传播淫秽物品牟利罪」所据的刑法三百六十三条，并不是一个空白条款，没有准用任何行政规定作为法源。若服务商的内容监管未达到行政管理要求，可能产生罚款、责令停业等行政责任；但绝不是对其处以刑罚的依据。

问：预测一下快播案的判决结果和影响？

答：按照公安部官方网站的新闻稿，这是公安部「直接指挥、挂牌督办、统一部署」的案件。发过红色通缉令，上过新闻联播。（http://www.mps.gov.cn/n16/n1237/n1342/n803715/4164561.html）

「法律的生命不在于逻辑，而在于经验」。按照中国经验，被告很可能被判有罪，并且是重罪。

快播案之所以重要，是因它将体现网络服务商应在何种程度上与用户「连坐」。与民事领域的判例不同，刑事责任可以使一家估值百亿的企业迅速倾覆。如果法庭支持了这种脱离正犯的指控方式、孱弱的证据运用，势必在所有的 UGC 服务商中造成寒蝉效应。它们将为自我保护，进行远超必要程度的内容审查，甚至以牺牲用户的隐私与通信秘密为代价。