超级军网精致的中国古代性法律 如今远不如当年
来源：百度文库 编辑：超级军网 时间：2024/04/30 05:44:54
| 精致的中国古代性法律 如今远不如当年 | |
http://www.chinareviewnews.com 2013-07-08 |
中国古代刑律一般以淫、奸、交为性犯罪核心词。淫、奸、交的涵义有所不同，但在刑律中都是指性行为。综合而言，性交行为在中国古代刑律中分合法交与非法交两类，非法交就是奸。应该成书于东汉的《尚书大传.吕刑传》谓“男女不以义交者其刑宫”，“不以义交”也就是非法交，也就是奸之罪，或奸淫之罪。 非法交的定义和分类，首先是从性交关系方彼此的伦理关系进行考察。汉朝《小尔雅.广义》解释说：“男女不以礼交，谓之淫。上淫曰烝，下淫曰报，旁淫曰通。”所谓上、下、旁，是指血缘辈分而言，与上辈异性发生非法性交行为属于烝淫，与下辈异性发生非法性交行为属于报淫，同辈之间发生非法性交行为属于通淫。如果将淫字改为奸字，那么，就是烝奸、报奸、通奸。三者当中，刑罚最重的是跟上辈异性之间的烝奸。《晋书.志二十.刑法》：“重奸伯叔母之令，弃市。”也就是跟伯母、叔母发生性交行为，将要受“弃市”死刑重处。 其次，是从性交行为本身对非法交进行定义和分类。一般的非法性交，中国古代刑律称之为和、同或和同。也就是从性交行为本身而言，性交双方是一种你情我愿的关系，是和奸、同奸或和同奸，一般多称为和奸。当不是你情我愿，那就是强奸。此外，在和奸、强奸之外，另有一种特殊的非法性交行为，在明朝、清朝称为刁奸，也就是通过金钱等交易实现的性交，相当于但不完全等于卖淫行为。强奸、和奸、刁奸当中，以强奸的刑罚最重。当刁奸为卖淫嫖妓时，实际上有刑律规定而往往没有司法实践，也即在司法实践当中一般不作为犯罪处理，这叫有律无案。 再次，对性交行为本身进行技术性分别，从而对非法性交的定义进行调整。在明、清律法中，区别了合、成。所谓合，就是已经有了性交行为。所谓成，就是不仅有了性交行为，而且有了射精，是一种完全意义的性交。合、成的区分是中国古典刑律非常了不起的一个规定，标志了对非法性交行为精致区别的一个高度，是现代世界刑法所没有达到的。这怎么理解呢？假如某男子强行与某女子做爱，这是强合，达到了强行插入；但是之后女子主动愿意继续发生性关系，男子在女子配合之下达到射精，这就是和成。如果该性行为判决男子为强奸，中国古典刑律观念则以为刑罚过重了，因为强奸为重罪，恰当的判决应为和奸，从轻不从重。但是，和成必须是女子心甘情愿，如果女子是不敢反抗或无力反抗，从而使男子顺利射精，则不是和成，该男子仍然属于强成，属于强奸，因而，并不会导致强奸罪行的逃避。 http://www.zhgpl.com/doc/1026/1/8/5/102618594.html?coluid=7&kindid=0&docid=102618594&mdate=0708114753 |
http://www.chinareviewnews.com 2013-07-08
中国古代刑律一般以淫、奸、交为性犯罪核心词。淫、奸、交的涵义有所不同，但在刑律中都是指性行为。综合而言，性交行为在中国古代刑律中分合法交与非法交两类，非法交就是奸。应该成书于东汉的《尚书大传.吕刑传》谓“男女不以义交者其刑宫”，“不以义交”也就是非法交，也就是奸之罪，或奸淫之罪。
非法交的定义和分类，首先是从性交关系方彼此的伦理关系进行考察。汉朝《小尔雅.广义》解释说：“男女不以礼交，谓之淫。上淫曰烝，下淫曰报，旁淫曰通。”所谓上、下、旁，是指血缘辈分而言，与上辈异性发生非法性交行为属于烝淫，与下辈异性发生非法性交行为属于报淫，同辈之间发生非法性交行为属于通淫。如果将淫字改为奸字，那么，就是烝奸、报奸、通奸。三者当中，刑罚最重的是跟上辈异性之间的烝奸。《晋书.志二十.刑法》：“重奸伯叔母之令，弃市。”也就是跟伯母、叔母发生性交行为，将要受“弃市”死刑重处。
其次，是从性交行为本身对非法交进行定义和分类。一般的非法性交，中国古代刑律称之为和、同或和同。也就是从性交行为本身而言，性交双方是一种你情我愿的关系，是和奸、同奸或和同奸，一般多称为和奸。当不是你情我愿，那就是强奸。此外，在和奸、强奸之外，另有一种特殊的非法性交行为，在明朝、清朝称为刁奸，也就是通过金钱等交易实现的性交，相当于但不完全等于卖淫行为。强奸、和奸、刁奸当中，以强奸的刑罚最重。当刁奸为卖淫嫖妓时，实际上有刑律规定而往往没有司法实践，也即在司法实践当中一般不作为犯罪处理，这叫有律无案。
再次，对性交行为本身进行技术性分别，从而对非法性交的定义进行调整。在明、清律法中，区别了合、成。所谓合，就是已经有了性交行为。所谓成，就是不仅有了性交行为，而且有了射精，是一种完全意义的性交。合、成的区分是中国古典刑律非常了不起的一个规定，标志了对非法性交行为精致区别的一个高度，是现代世界刑法所没有达到的。这怎么理解呢？假如某男子强行与某女子做爱，这是强合，达到了强行插入；但是之后女子主动愿意继续发生性关系，男子在女子配合之下达到射精，这就是和成。如果该性行为判决男子为强奸，中国古典刑律观念则以为刑罚过重了，因为强奸为重罪，恰当的判决应为和奸，从轻不从重。但是，和成必须是女子心甘情愿，如果女子是不敢反抗或无力反抗，从而使男子顺利射精，则不是和成，该男子仍然属于强成，属于强奸，因而，并不会导致强奸罪行的逃避。
http://www.zhgpl.com/doc/1026/1/8/5/102618594.html?coluid=7&kindid=0&docid=102618594&mdate=0708114753
合、成的分辨比之今天不加分辨公正得多。假如有同事男女二人，彼此有意但并不明确，或者理智上女性不能接受与对方性交，忽然男子强行性交，女子抗拒一阵之后也就愿意性交了，这在今天的司法实践中会成为困难的定罪问题，按照女子本不愿意则应该判决男子为强奸，按照女子后来的愿意则不应该判决强奸，如果有合、成的分辨法则就清晰了，女子本不愿意则男子为强合，女子愿意则为和成，两人的性交行为属于由强合而和成，用现在的术语来说，就是构成强奸但应从轻处理。分辨合、成，也就是分辨了半推半就与真推、假推、难推、无法推的区别。
案例：上海杨浦区某纺织厂分早、中、夜班，中班下班为夜十点。女工甲于每次中班下班后，有一男子跟踪年余，期间男子有过一、二次靠近试探“交个朋友”，被女子拒绝。对男子跟踪，女工已经习以为常。忽一夜，天气较冷，附近无人，男子上前将女子拉入路旁绿化带树丛。初，女子挣扎，但性器被刺激后，便顺从并积极配合男子，两人都表示十分满足。事毕，女子回家，将此事告诉丈夫，乃一同去派出所报案。男子被捕后以强奸判决。
又案例：女工乙遭遇与女工甲相同，但当日未告诉他人，也没有报案。次日，跟踪男子复来，又拉入树丛性交。如此有过多次，女工乙无反抗，且越来越配合求欢。女工乙害怕长此以往必被人发现，乃主动报案。男子以强奸罪名被捕，但经过法庭辩论后，作无罪判决。
解说：女工甲被强合，之后虽然由于性欲激发而与男子配合，但并非和成。凡女性由于他人刺激身体、性器而激发性欲发生的性行为，不代表她本人的理性意志，因此，在强奸中女性出于被激发性欲的顺从不影响强奸判定。女工乙则不然，开始为强合，后来为和成，公安以强奸抓捕男子无错，法院不知和成，判决无罪乃是错判。女工乙被强奸案如果在明、清，判官由于能够分辨合、成，便不会发生错误判决，但男子刑罚则应从轻。可见合、成的分辨对于准确把握强奸罪具有十分重要的意义。
再再次，分辨了诈奸等非法性交行为。中国古代刑律对非法性交情节区分的精致程度达到了极高水准，比如，一人实施性交，一人帮他抓住女性手脚，在当代刑法中帮助性交者属于强奸共犯，刑罚与强奸难以分别，决定于司法人员的主观意志，但在明、清刑律中则判为比照强奸未遂处理，刑罚从轻，两相比较，比照强奸未遂要合理得多。判决为共同强奸，帮助者与实施者之间显然缺乏明晰的区分，判决为强奸未遂则是给予了十分清晰的区分，既肯定了帮助者与实施者一样有着强奸意志，又确认了帮助者没有跟被害人发生性交行为的事实。再比如，某男子发现某女性与他人发生和奸，便趁机强行与她发生性关系，明、清刑律中判该男子为强奸而不以强奸论，也就是判定事实为强奸，但处罚不按强奸罪执行，从轻发落。女性与他人和奸（自愿的非法性交），证明她有非法性交意愿，但她愿意跟张三非法性交，不等于愿意跟李四非法性交，李四趁机强行跟她性交自然属于强奸，但既然她本来就有非法性交意愿，则仍然按强奸重罪处罚李四就不应该了，刑罚应该对他从轻处理，这比之现在不加区别一律按照强奸处罚合理得多。诈奸罪名的设立更有意义。
案例：上海杨浦区某纺织厂分早、中、夜班，中班下班为夜十点。女工甲于每次中班下班后，有一男子跟踪年余，期间男子有过一、二次靠近试探“交个朋友”，被女子拒绝。对男子跟踪，女工已经习以为常。忽一夜，天气较冷，附近无人，男子上前将女子拉入路旁绿化带树丛。初，女子挣扎，但性器被刺激后，便顺从并积极配合男子，两人都表示十分满足。事毕，女子回家，将此事告诉丈夫，乃一同去派出所报案。男子被捕后以强奸判决。
又案例：女工乙遭遇与女工甲相同，但当日未告诉他人，也没有报案。次日，跟踪男子复来，又拉入树丛性交。如此有过多次，女工乙无反抗，且越来越配合求欢。女工乙害怕长此以往必被人发现，乃主动报案。男子以强奸罪名被捕，但经过法庭辩论后，作无罪判决。
解说：女工甲被强合，之后虽然由于性欲激发而与男子配合，但并非和成。凡女性由于他人刺激身体、性器而激发性欲发生的性行为，不代表她本人的理性意志，因此，在强奸中女性出于被激发性欲的顺从不影响强奸判定。女工乙则不然，开始为强合，后来为和成，公安以强奸抓捕男子无错，法院不知和成，判决无罪乃是错判。女工乙被强奸案如果在明、清，判官由于能够分辨合、成，便不会发生错误判决，但男子刑罚则应从轻。可见合、成的分辨对于准确把握强奸罪具有十分重要的意义。
再再次，分辨了诈奸等非法性交行为。中国古代刑律对非法性交情节区分的精致程度达到了极高水准，比如，一人实施性交，一人帮他抓住女性手脚，在当代刑法中帮助性交者属于强奸共犯，刑罚与强奸难以分别，决定于司法人员的主观意志，但在明、清刑律中则判为比照强奸未遂处理，刑罚从轻，两相比较，比照强奸未遂要合理得多。判决为共同强奸，帮助者与实施者之间显然缺乏明晰的区分，判决为强奸未遂则是给予了十分清晰的区分，既肯定了帮助者与实施者一样有着强奸意志，又确认了帮助者没有跟被害人发生性交行为的事实。再比如，某男子发现某女性与他人发生和奸，便趁机强行与她发生性关系，明、清刑律中判该男子为强奸而不以强奸论，也就是判定事实为强奸，但处罚不按强奸罪执行，从轻发落。女性与他人和奸（自愿的非法性交），证明她有非法性交意愿，但她愿意跟张三非法性交，不等于愿意跟李四非法性交，李四趁机强行跟她性交自然属于强奸，但既然她本来就有非法性交意愿，则仍然按强奸重罪处罚李四就不应该了，刑罚应该对他从轻处理，这比之现在不加区别一律按照强奸处罚合理得多。诈奸罪名的设立更有意义。
所谓诈奸，就是从性交本身而言女性完全自愿，但这种自愿是在被欺诈前提之下发生的，典型的情况是女性以为性交对象是自己男人，实际却是其他男人。诈奸在过去没有电灯时代是常见性犯罪行为，我曾看过不少六、七十年前农村案例资料，可惜未能将资料保存。
1984年秋，我所在军队营区发生一案：某苏北老兵将退伍，他母亲和未婚妻前来购买结婚用品，以待他不久回乡后举行婚礼。连队安排他母亲和未婚妻住一个房间，一人一床。房子是标准的传统军队营房，平房，木窗，窗户较低，便于作战时候快速反应。该老兵好炫耀，以有漂亮未婚妻而自得，弟兄们询问是否发生性关系，不仅得意承认，而且叙述到细节。另有一个士兵听在心中，夜里站岗后，便悄悄到母、媳所住房间，推窗跳入，蹑手蹑脚钻进年轻女人蚊帐，然后行云雨之事，另一蚊帐老母则佯装酣睡不知。行罢，该士兵复从窗台跳出，拉好窗户，怡怡然回到班中宿舍就寝。如此这般数日，女子毫不察觉有什么异样，忽一日行好云雨之事，士兵欲下床穿衣裤离开，女子想到马上就要回乡，还需要买几件结婚用品，忍不住询问。士兵不敢出声，急急跳窗而去，事乃发。案破后，政治部保卫干部十分惊异，以为是件天下奇事，前来问我该如何定性，我告知：“古代称诈奸，今天没有这样罪名，只能按强奸论处。”该士兵被判八年。
再再再次，中国古代刑律确认和分辨了鸡奸罪等罪名。鸡奸罪在西方有很古老的历史，属于《圣经》时代的事情。三国曹魏时候峻法，“男女不以礼交，皆死”（《魏书.刑法志》），这当中应该包括着各种非法鸡奸行为。
但是在中国古代，鸡奸未必成罪，鸡奸属于性行为之一种，同样有合法、非法之分，只有非法鸡奸才属于犯罪。狭义的鸡奸行为特指男人同性性交，广义鸡奸指一切肛门性交，也即肛交，最广义鸡奸包括了口交、手淫、兽交等。中国古代认为男色是正当的，从而并不排斥肛交，所谓楚王好细腰，其实指的是男色之风气。女性肛交有称为“要嫁人”的（见明朝《肉蒲团.第十七回》），中国古代也不排斥。女性之间“磨镜”，即女性之间同性性行为，同样不属于犯罪。包括手淫等在内的非法鸡奸，也属于猥亵，其目的未必就是性交，但是满足性欲。鸡奸只有当为非法时候，才是犯罪，《大清律例.犯奸》有专门对鸡奸罪的规定。清末汪康年《汪穰卿笔记卷三.杂记》记载：“去春，京中雪甚。一日正雪意浓密，之顷，有十五岁小儿坐手车行北城，曳车者亦才十七。坐手之小孩忽托言欲溺，入厕中，又呼曳车者入，遽欲鸡奸之，剔搦良久，二人咸狼藉满身。适一十岁小儿至，见其状，乃呼警察拘二小儿去。”
1984年秋，我所在军队营区发生一案：某苏北老兵将退伍，他母亲和未婚妻前来购买结婚用品，以待他不久回乡后举行婚礼。连队安排他母亲和未婚妻住一个房间，一人一床。房子是标准的传统军队营房，平房，木窗，窗户较低，便于作战时候快速反应。该老兵好炫耀，以有漂亮未婚妻而自得，弟兄们询问是否发生性关系，不仅得意承认，而且叙述到细节。另有一个士兵听在心中，夜里站岗后，便悄悄到母、媳所住房间，推窗跳入，蹑手蹑脚钻进年轻女人蚊帐，然后行云雨之事，另一蚊帐老母则佯装酣睡不知。行罢，该士兵复从窗台跳出，拉好窗户，怡怡然回到班中宿舍就寝。如此这般数日，女子毫不察觉有什么异样，忽一日行好云雨之事，士兵欲下床穿衣裤离开，女子想到马上就要回乡，还需要买几件结婚用品，忍不住询问。士兵不敢出声，急急跳窗而去，事乃发。案破后，政治部保卫干部十分惊异，以为是件天下奇事，前来问我该如何定性，我告知：“古代称诈奸，今天没有这样罪名，只能按强奸论处。”该士兵被判八年。
再再再次，中国古代刑律确认和分辨了鸡奸罪等罪名。鸡奸罪在西方有很古老的历史，属于《圣经》时代的事情。三国曹魏时候峻法，“男女不以礼交，皆死”（《魏书.刑法志》），这当中应该包括着各种非法鸡奸行为。
但是在中国古代，鸡奸未必成罪，鸡奸属于性行为之一种，同样有合法、非法之分，只有非法鸡奸才属于犯罪。狭义的鸡奸行为特指男人同性性交，广义鸡奸指一切肛门性交，也即肛交，最广义鸡奸包括了口交、手淫、兽交等。中国古代认为男色是正当的，从而并不排斥肛交，所谓楚王好细腰，其实指的是男色之风气。女性肛交有称为“要嫁人”的（见明朝《肉蒲团.第十七回》），中国古代也不排斥。女性之间“磨镜”，即女性之间同性性行为，同样不属于犯罪。包括手淫等在内的非法鸡奸，也属于猥亵，其目的未必就是性交，但是满足性欲。鸡奸只有当为非法时候，才是犯罪，《大清律例.犯奸》有专门对鸡奸罪的规定。清末汪康年《汪穰卿笔记卷三.杂记》记载：“去春，京中雪甚。一日正雪意浓密，之顷，有十五岁小儿坐手车行北城，曳车者亦才十七。坐手之小孩忽托言欲溺，入厕中，又呼曳车者入，遽欲鸡奸之，剔搦良久，二人咸狼藉满身。适一十岁小儿至，见其状，乃呼警察拘二小儿去。”
以上只是选择大要而言，在具体的刑律中，中国古代根据不同的性交关系、方式、场合等要素，分辨得极其详细，在世界各大法系中最为精致。比如，《晋书.志二十.刑法》记载：“淫寡女，三岁刑。”其中的含义是分辨了单身妇女与有家庭妇女的区别，与已经有过婚姻的非处单身妇女非法性交刑罚较轻，与有家庭妇女非法性交可能造成更严重后果，刑罚则较重。这种后果考量，是很有道理的。立法思维如此细致、严格，至少从中国自身来说，远非现代可比。
就人类至今所有的法律体系而言，一般认为世界有五大法系：大陆法系，英美法系，伊斯兰法系，印度法系，中华法系。中华法系于清末光绪、宣统之交期间修订新法之后被终结，不过在实践中仍然获得应用，直到民国后期普遍使用《六法全书》之后，才事实上被终结。这当然是进步，但是，所谓进步只是从总体而言，不能认为就是所有细节的进步，仅仅就性犯罪方面而言，中华法系的精致性并非基于西方法系的现代法律可比。
比如，当代世界法律界越来越认识到夫妻之间婚内强奸问题，美国在上世纪80年代首次作出有罪判决案例，但是，中国早就有了明晰的规定。清末张祖翼《清代野记.妻控夫强奸》记载：“潘文勤公长刑部时，有妇人诉其夫强奸者。……盖清律载，夫与妇为非法交者，两相情愿以和奸论，若妇不肯而夫用强，则照强奸论。”又比如女奸男问题，美国直到2012年才归入犯罪，中华法系由于以和同用强为核心概念，也即从情愿不情愿、强迫不强迫出发考察一切性行为，因此，就自然包括对女奸男行为可以定罪。汪康年《汪穰卿笔记卷三.杂记》记载一个清末案例：“有十二岁男孩，被十七岁女孩诱之强奸，至出血，归哭诉于家，亦控警厅拘治。”
可以说，人类一切的性犯罪行为，都可以从中国古典律例中寻找到约束条款。今人可以批评其重罪化，也可以批评其中许多具体条款的非现代性，但是，仅仅从性犯罪而言，中华法典对性行为的分辨和精致规定所达到的水准之高，则是现代法律所没有达到的，更是今天中国的刑法所望尘莫及的。
（文章原载于腾讯博客 作者：顾则徐）
就人类至今所有的法律体系而言，一般认为世界有五大法系：大陆法系，英美法系，伊斯兰法系，印度法系，中华法系。中华法系于清末光绪、宣统之交期间修订新法之后被终结，不过在实践中仍然获得应用，直到民国后期普遍使用《六法全书》之后，才事实上被终结。这当然是进步，但是，所谓进步只是从总体而言，不能认为就是所有细节的进步，仅仅就性犯罪方面而言，中华法系的精致性并非基于西方法系的现代法律可比。
比如，当代世界法律界越来越认识到夫妻之间婚内强奸问题，美国在上世纪80年代首次作出有罪判决案例，但是，中国早就有了明晰的规定。清末张祖翼《清代野记.妻控夫强奸》记载：“潘文勤公长刑部时，有妇人诉其夫强奸者。……盖清律载，夫与妇为非法交者，两相情愿以和奸论，若妇不肯而夫用强，则照强奸论。”又比如女奸男问题，美国直到2012年才归入犯罪，中华法系由于以和同用强为核心概念，也即从情愿不情愿、强迫不强迫出发考察一切性行为，因此，就自然包括对女奸男行为可以定罪。汪康年《汪穰卿笔记卷三.杂记》记载一个清末案例：“有十二岁男孩，被十七岁女孩诱之强奸，至出血，归哭诉于家，亦控警厅拘治。”
可以说，人类一切的性犯罪行为，都可以从中国古典律例中寻找到约束条款。今人可以批评其重罪化，也可以批评其中许多具体条款的非现代性，但是，仅仅从性犯罪而言，中华法典对性行为的分辨和精致规定所达到的水准之高，则是现代法律所没有达到的，更是今天中国的刑法所望尘莫及的。
（文章原载于腾讯博客 作者：顾则徐）