国际法专家：海洋法仲裁法庭若强制推进仲裁即为枉法，中 ...

南海“争端”仲裁解决的可能性为零

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03月26日 22:33  

       3月26日，中国各大门户网站都刊登了一则来自同一消息源的报道，称国际法庭欲强行仲裁南海争端。该报道惹来无数网民热议。本来，菲律宾将南海问题提交国际法庭这一贼喊捉贼、恶人先告状的无赖之举，是想达到其见不得人的目的，比如在国际上造成中菲之间领土争端既成事实（中国方面不是一直坚持认为对黄岩岛的主权是无可争议的吗？），给国际社会造成中国政府蔑视国际法制拒绝通过法律方法解决争端的印象，以及将南海问题国际化（国际仲裁是第三方介入的争端解决模式）。但是菲律宾的这点小聪明却蒙蔽了国内外一些人，达到了一些效果。远的不说，就在这篇报道发表之后，有网民留言：“菲律宾在国际法庭起诉中国政府黄岩岛领土争议，中国政府拒不应诉是非常愚蠢的。第一，这说明中国政府没有理，不讲理；第二，说明中国政府是个无赖，不讲法，不守法。国际社会将更加排除中国，中国政府在国际舆论上已经输了。” 这篇报道比较多的引用菲律宾的单方面消息来源和国内专业人士不够全面的分析，似有误导读者之嫌。

        “不出庭”也是国际法律赋予的一种权利

允许缔约国对某些条款做出保留（即排除其对自己的适用），是很多多边国际条约为了通过和生效时争取足够多国家支持而采取的一项技术性措施。有152个国家签署和批准的《联合国海洋法公约》就是这样条约。包括中国、俄国、加拿大、法国、英国和韩国在内有较多领土争端的33个国家，在签署、批准时或签署、批准之后按照缔约程序对该公约有关争端解决的条款做出这样或那样的保留声明。中国在2006年8月25日，依据《联合国海洋法公约》第298条规定，向联合国秘书长提交书面声明，表示“对于《公约》第298条第1款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端（即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端），中国政府不接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。”

中国的这项排除海洋法争端解决机制适用的声明，包含非常完整的内容。第一，严格遵循《公约》第298条规定；第二，穷尽了《公约》第298条所列举的全部争端或争端范围；第三，穷尽了《公约》第287条列举的全部司法和仲裁方法，比如海洋法法庭、国际法院、海洋法仲裁法庭和海洋法特别法庭。有了这项法律认可的声明，没有任何国家可以强迫中国必须在上面这四个法庭出庭应诉。出庭应诉与否，与是否尊重国际法制扯不上关系。这就像在餐厅吃饭一样，你买了自助餐券，你可以自行决定是吃山珍海味还是馒头稀饭，餐厅服务员绝不会因为你吃了馒头稀饭就不收你的餐费，其他食客更不能按着你头去吃你不想吃的东西。

自有国家关系以来，国与国之间存在着无计其数的争端和其他问题，只有极少数关于权利义务的法律争端诉诸国际法院或法庭解决。一个国家选择什么方式解决它与其他国家的争端或问题，完全是其主权权利。即使是诉诸国际法院或法庭，也取决于国家的自愿。至于倾向于某种争端或问题的解决方法，与国家的历史文化法律传统、经济社会发展状态以及争端或问题的性质有关。事实上，国际上最通常使用的方法是谈判。谈判解决的结果能够让各方都得到满意，这是其他方法所不能企及的。

国际法庭不是太平洋警察

目前有不少文章将《联合国海洋法公约》下的“海洋法法庭”和“仲裁法庭”混为一谈。虽然它们都是《公约》下的法律解决争端机构，但不是一回事。

    前者是司法机构，而后者是仲裁机构。司法机构有固定法官，法庭成员组成按照该机构规约决定，并且严格适用较为确定的法律。仲裁机构则不一样，仲裁案件的当事方可以在仲裁员名单中自行选择仲裁员，仲裁法庭成员不固定，法庭适用法律的情况相对要灵活一些，除了适用当事方指定的法律，有时还本着公允及善良等一般法律原则办案。

“海洋法法庭”和“仲裁法庭”也有很多共同的地方。首先，它们都是法律的争端解决方法，做出的判决或裁定具有法律拘束力，案件当事方必须遵守执行。其次，它们受理争端案件的范围非常有限，必须是关于权利和义务问题的法律性质的争端。

第三，或许是最重要的一点，它们对案件管辖，即受理、审理和判决裁定必须是以案件当事双方的同意为前提，属于自愿管辖范畴。在包括联合国海洋法“仲裁法庭”在内的国际仲裁下，国家表达同意的方式有三种：仲裁协定、仲裁条款和仲裁条约。

仲裁协定又称特别协定（SpecialAgreement）或特别协议，是争端当事各方为解决已经发生的某一特殊争端或一系列的争端而专门缔结的。虽然其形式特殊，但它仍被视为条约的一种，受一般条约法支配。根据一般条约法规定，一项条约缔结必然在缔约国之间产生相应的法律效果。对于争端当事各方来说，它们缔结一项仲裁协定的行动，不仅意味着它们有将某项或某些争端诉诸仲裁解决的意愿，而且意味着它们决心承担诚实服从仲裁裁决之义务。

仲裁条款是国家表示同意仲裁的另一种方式。它可以包含在任何仲裁条约之外的条约中。它通常规定，载有该仲裁条款的缔约国应以仲裁程序解决其可能产生的争端。仲裁条款有“特别仲裁条款”与“一般仲裁条款”之区分。特别仲裁条款规定提交仲裁解决的争端仅限于与条约解释和适用问题相关的争端或某些特定范围的争端，如法律争端。而一般仲裁条款往往涉及缔约国间发生的全部争端或者关于缔约国间已生效的所有条约解释或适用问题争端。历史上，尤其是在较少有条约缔结的19世纪，各国缔结条约中的仲裁条款多半为一般仲裁条款。现代则较多采用特别仲裁条款。各种仲裁条款存在相当程度的差异。有的仲裁条款只是在原则上要求当事各方用和平的仲裁程序解决争端。有的仲裁条款在此基础上规定仲裁人员任命和仲裁法庭的组成方法。还有的仲裁条款甚至规定法庭适用的法律和程序规则。

第二次世界大战之后，相当一些国际条约在缔结时均订有仲裁条款。载有仲裁条款的条约可以是双边条约，也可以是多边条约。西方国家之间缔结双边条约常常规定有关源于条约之争端应诉诸仲裁或司法解决。比如1945年美德之间《友好、商务和航海条约》第二十七条就规定：“缔约国间有关现存条约解释或适用的、缔约国不能用外交或其他共同同意的方式满意解决的任何争端，应该提交仲裁或根据缔约国的协议，提交国际法院。”目前，在载有仲裁条款的多边条约中，重要的有1982年《海洋法公约》、1961年《维也纳外交关系公约》、1963年《维也纳领事关系公约》和1969年《维也纳条约法公约》。就强制性而言，包含在多边条约中的仲裁条款明显地弱于包含在双边条约中的仲裁条款。这不是因为两种类型条约有哪一种会更直接地及于缔约国或对缔约国构成约束，而主要是因为多边条约下的仲裁条款在正常的情况下是任择性的，并且是可以附有保留的。

仲裁条约是国家间为了以仲裁方法解决争端而缔结的书面国际协议。根据这种条约，缔约国承担义务，同意将它们之间将来可能发生的一切争端，或某类争端，交付仲裁。与双边协定和多边条约下的仲裁条款相比，仲裁条约有一个明显特点。那就是各国在缔结这种条约时往往附有各种保留。20世纪以来，国际间越来越多地缔结仲裁条约。而且这种趋势似乎正在发展。但是，大多数仲裁条约都规定将某些类别争端排除在条约指示的仲裁管辖范围之外。早期，规定以仲裁方法解决争端的仲裁条约一般不包括影响当事各方重大利益、独立和荣誉的争端。现代则不同了。各种仲裁条约保留范围变得更加狭窄，保留事项变得更加明确。主要将“涉及国家国内管辖事项、过去的争端、第三国的利益以及特别领土和政治利益”等方面问题的争端排除在条约规定的仲裁管辖权之外。当然，也有仲裁条约不附有任何保留的。1915年，旧中国与荷兰之间订立了一项“仲裁条约”。该条约声明，两国各自承允将未来可能发生在两国间任何以外交方法不能解决的争端提交国际常设仲裁法院仲裁解决。这项条约就是一种全无保留的一般或永久性仲裁条约。只是这种仲裁条约并不多见。

沉着冷静积极反击

在中国与菲律宾的关系中，双方从来没有缔结过任何针对南海问题的仲裁协定和仲裁条约。即使在双方都作为缔约国的《海洋法公约》中，中国对仲裁条款的保留声明是明确无异议的。因此，只要中国不改变有关上面这三种仲裁约定情形中任何一种的立场，不管是“海洋法法庭”还是海洋法“仲裁法庭”，都不能对菲律宾所提交的中菲之间所谓“争端案件”行使管辖权。若法庭对案件不具有管辖权，后面的程序就免谈了。这是一个前提性的问题。菲律宾方面极有可能提出这项它所指称的“争端”不在中国“保留声明”所排出的案件范围之内。而菲律宾这项主张被接受的可能性只有一个，就是法庭枉法。退一万步讲，就算法庭在案件管辖权问题上枉法，没有中国的同意，法庭后面的程序还是走不下去。

在争端的法律解决过程中，特别是在仲裁解决过程中，国家的同意是如此的重要，以至于在有制度性的国际司法和仲裁解决争端的近一百年时间里，无论是国际法院，还是联合国海洋法法庭或仲裁法庭，它们都只受理、审裁了极少的争端案件。从1922年到目前，常设国际法院和国际法院总共受理206项案件，其中做出判决的不过100多项而已。联合国海洋法法庭从创建自今也只受理20项案件，做出判决的案件数则微乎其微。

那种“国际法庭欲强行仲裁南海争端”的提法，危言耸听也！

针对菲律宾的儿戏，中国可从战术和战略两个方面予以反击。在战术层面，不留情面地在国际社会揭穿其玩弄国际法律的动机，不能让其单方面凭借语言优势随心所欲搞乱视听；在战略层面，一定要给它找点事情忙乎，让其穷于应对，争取我们的主动。中国有句俗谚：“穷怕亲戚富怕贼，忙人怕的闲人来。”中国正在崛起，大家都在忙活实现中国梦。但是对待那些闲来惹是生非者，不能置之不理，多少抽出一点精力应对。

【作者：叶兴平（深圳大学国际经济法律与政策研究所所长）】

欢迎转载，请注明作者和原始出处南海“争端”仲裁解决的可能性为零

http://yexingpingblog.i.sohu.com/blog/view/258779388.htm

03月26日 22:33  

       3月26日，中国各大门户网站都刊登了一则来自同一消息源的报道，称国际法庭欲强行仲裁南海争端。该报道惹来无数网民热议。本来，菲律宾将南海问题提交国际法庭这一贼喊捉贼、恶人先告状的无赖之举，是想达到其见不得人的目的，比如在国际上造成中菲之间领土争端既成事实（中国方面不是一直坚持认为对黄岩岛的主权是无可争议的吗？），给国际社会造成中国政府蔑视国际法制拒绝通过法律方法解决争端的印象，以及将南海问题国际化（国际仲裁是第三方介入的争端解决模式）。但是菲律宾的这点小聪明却蒙蔽了国内外一些人，达到了一些效果。远的不说，就在这篇报道发表之后，有网民留言：“菲律宾在国际法庭起诉中国政府黄岩岛领土争议，中国政府拒不应诉是非常愚蠢的。第一，这说明中国政府没有理，不讲理；第二，说明中国政府是个无赖，不讲法，不守法。国际社会将更加排除中国，中国政府在国际舆论上已经输了。” 这篇报道比较多的引用菲律宾的单方面消息来源和国内专业人士不够全面的分析，似有误导读者之嫌。

        “不出庭”也是国际法律赋予的一种权利

允许缔约国对某些条款做出保留（即排除其对自己的适用），是很多多边国际条约为了通过和生效时争取足够多国家支持而采取的一项技术性措施。有152个国家签署和批准的《联合国海洋法公约》就是这样条约。包括中国、俄国、加拿大、法国、英国和韩国在内有较多领土争端的33个国家，在签署、批准时或签署、批准之后按照缔约程序对该公约有关争端解决的条款做出这样或那样的保留声明。中国在2006年8月25日，依据《联合国海洋法公约》第298条规定，向联合国秘书长提交书面声明，表示“对于《公约》第298条第1款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端（即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端），中国政府不接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。”

中国的这项排除海洋法争端解决机制适用的声明，包含非常完整的内容。第一，严格遵循《公约》第298条规定；第二，穷尽了《公约》第298条所列举的全部争端或争端范围；第三，穷尽了《公约》第287条列举的全部司法和仲裁方法，比如海洋法法庭、国际法院、海洋法仲裁法庭和海洋法特别法庭。有了这项法律认可的声明，没有任何国家可以强迫中国必须在上面这四个法庭出庭应诉。出庭应诉与否，与是否尊重国际法制扯不上关系。这就像在餐厅吃饭一样，你买了自助餐券，你可以自行决定是吃山珍海味还是馒头稀饭，餐厅服务员绝不会因为你吃了馒头稀饭就不收你的餐费，其他食客更不能按着你头去吃你不想吃的东西。

自有国家关系以来，国与国之间存在着无计其数的争端和其他问题，只有极少数关于权利义务的法律争端诉诸国际法院或法庭解决。一个国家选择什么方式解决它与其他国家的争端或问题，完全是其主权权利。即使是诉诸国际法院或法庭，也取决于国家的自愿。至于倾向于某种争端或问题的解决方法，与国家的历史文化法律传统、经济社会发展状态以及争端或问题的性质有关。事实上，国际上最通常使用的方法是谈判。谈判解决的结果能够让各方都得到满意，这是其他方法所不能企及的。

国际法庭不是太平洋警察

目前有不少文章将《联合国海洋法公约》下的“海洋法法庭”和“仲裁法庭”混为一谈。虽然它们都是《公约》下的法律解决争端机构，但不是一回事。

    前者是司法机构，而后者是仲裁机构。司法机构有固定法官，法庭成员组成按照该机构规约决定，并且严格适用较为确定的法律。仲裁机构则不一样，仲裁案件的当事方可以在仲裁员名单中自行选择仲裁员，仲裁法庭成员不固定，法庭适用法律的情况相对要灵活一些，除了适用当事方指定的法律，有时还本着公允及善良等一般法律原则办案。

“海洋法法庭”和“仲裁法庭”也有很多共同的地方。首先，它们都是法律的争端解决方法，做出的判决或裁定具有法律拘束力，案件当事方必须遵守执行。其次，它们受理争端案件的范围非常有限，必须是关于权利和义务问题的法律性质的争端。

第三，或许是最重要的一点，它们对案件管辖，即受理、审理和判决裁定必须是以案件当事双方的同意为前提，属于自愿管辖范畴。在包括联合国海洋法“仲裁法庭”在内的国际仲裁下，国家表达同意的方式有三种：仲裁协定、仲裁条款和仲裁条约。

仲裁协定又称特别协定（SpecialAgreement）或特别协议，是争端当事各方为解决已经发生的某一特殊争端或一系列的争端而专门缔结的。虽然其形式特殊，但它仍被视为条约的一种，受一般条约法支配。根据一般条约法规定，一项条约缔结必然在缔约国之间产生相应的法律效果。对于争端当事各方来说，它们缔结一项仲裁协定的行动，不仅意味着它们有将某项或某些争端诉诸仲裁解决的意愿，而且意味着它们决心承担诚实服从仲裁裁决之义务。

仲裁条款是国家表示同意仲裁的另一种方式。它可以包含在任何仲裁条约之外的条约中。它通常规定，载有该仲裁条款的缔约国应以仲裁程序解决其可能产生的争端。仲裁条款有“特别仲裁条款”与“一般仲裁条款”之区分。特别仲裁条款规定提交仲裁解决的争端仅限于与条约解释和适用问题相关的争端或某些特定范围的争端，如法律争端。而一般仲裁条款往往涉及缔约国间发生的全部争端或者关于缔约国间已生效的所有条约解释或适用问题争端。历史上，尤其是在较少有条约缔结的19世纪，各国缔结条约中的仲裁条款多半为一般仲裁条款。现代则较多采用特别仲裁条款。各种仲裁条款存在相当程度的差异。有的仲裁条款只是在原则上要求当事各方用和平的仲裁程序解决争端。有的仲裁条款在此基础上规定仲裁人员任命和仲裁法庭的组成方法。还有的仲裁条款甚至规定法庭适用的法律和程序规则。

第二次世界大战之后，相当一些国际条约在缔结时均订有仲裁条款。载有仲裁条款的条约可以是双边条约，也可以是多边条约。西方国家之间缔结双边条约常常规定有关源于条约之争端应诉诸仲裁或司法解决。比如1945年美德之间《友好、商务和航海条约》第二十七条就规定：“缔约国间有关现存条约解释或适用的、缔约国不能用外交或其他共同同意的方式满意解决的任何争端，应该提交仲裁或根据缔约国的协议，提交国际法院。”目前，在载有仲裁条款的多边条约中，重要的有1982年《海洋法公约》、1961年《维也纳外交关系公约》、1963年《维也纳领事关系公约》和1969年《维也纳条约法公约》。就强制性而言，包含在多边条约中的仲裁条款明显地弱于包含在双边条约中的仲裁条款。这不是因为两种类型条约有哪一种会更直接地及于缔约国或对缔约国构成约束，而主要是因为多边条约下的仲裁条款在正常的情况下是任择性的，并且是可以附有保留的。

仲裁条约是国家间为了以仲裁方法解决争端而缔结的书面国际协议。根据这种条约，缔约国承担义务，同意将它们之间将来可能发生的一切争端，或某类争端，交付仲裁。与双边协定和多边条约下的仲裁条款相比，仲裁条约有一个明显特点。那就是各国在缔结这种条约时往往附有各种保留。20世纪以来，国际间越来越多地缔结仲裁条约。而且这种趋势似乎正在发展。但是，大多数仲裁条约都规定将某些类别争端排除在条约指示的仲裁管辖范围之外。早期，规定以仲裁方法解决争端的仲裁条约一般不包括影响当事各方重大利益、独立和荣誉的争端。现代则不同了。各种仲裁条约保留范围变得更加狭窄，保留事项变得更加明确。主要将“涉及国家国内管辖事项、过去的争端、第三国的利益以及特别领土和政治利益”等方面问题的争端排除在条约规定的仲裁管辖权之外。当然，也有仲裁条约不附有任何保留的。1915年，旧中国与荷兰之间订立了一项“仲裁条约”。该条约声明，两国各自承允将未来可能发生在两国间任何以外交方法不能解决的争端提交国际常设仲裁法院仲裁解决。这项条约就是一种全无保留的一般或永久性仲裁条约。只是这种仲裁条约并不多见。

沉着冷静积极反击

在中国与菲律宾的关系中，双方从来没有缔结过任何针对南海问题的仲裁协定和仲裁条约。即使在双方都作为缔约国的《海洋法公约》中，中国对仲裁条款的保留声明是明确无异议的。因此，只要中国不改变有关上面这三种仲裁约定情形中任何一种的立场，不管是“海洋法法庭”还是海洋法“仲裁法庭”，都不能对菲律宾所提交的中菲之间所谓“争端案件”行使管辖权。若法庭对案件不具有管辖权，后面的程序就免谈了。这是一个前提性的问题。菲律宾方面极有可能提出这项它所指称的“争端”不在中国“保留声明”所排出的案件范围之内。而菲律宾这项主张被接受的可能性只有一个，就是法庭枉法。退一万步讲，就算法庭在案件管辖权问题上枉法，没有中国的同意，法庭后面的程序还是走不下去。

在争端的法律解决过程中，特别是在仲裁解决过程中，国家的同意是如此的重要，以至于在有制度性的国际司法和仲裁解决争端的近一百年时间里，无论是国际法院，还是联合国海洋法法庭或仲裁法庭，它们都只受理、审裁了极少的争端案件。从1922年到目前，常设国际法院和国际法院总共受理206项案件，其中做出判决的不过100多项而已。联合国海洋法法庭从创建自今也只受理20项案件，做出判决的案件数则微乎其微。

那种“国际法庭欲强行仲裁南海争端”的提法，危言耸听也！

针对菲律宾的儿戏，中国可从战术和战略两个方面予以反击。在战术层面，不留情面地在国际社会揭穿其玩弄国际法律的动机，不能让其单方面凭借语言优势随心所欲搞乱视听；在战略层面，一定要给它找点事情忙乎，让其穷于应对，争取我们的主动。中国有句俗谚：“穷怕亲戚富怕贼，忙人怕的闲人来。”中国正在崛起，大家都在忙活实现中国梦。但是对待那些闲来惹是生非者，不能置之不理，多少抽出一点精力应对。

【作者：叶兴平（深圳大学国际经济法律与政策研究所所长）】

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