左锦涛：“执法”冲之鸟，中国应制定自己的“航行自由” ...

http://www.guancha.cn/zuojintao/2016_03_28_355224.shtml
近日，日本媒体报道称中国“海大”号科考船两次进入冲之鸟“岛”附近海域进行调查活动。日本海上保安厅通过无线电发出警告，声称依照日本国内法的规定，要求“海大”号停止在日本“专属经济区”内进行调查活动。“海大”号回应这是公海海域，日方随即派出舰船跟踪“海大”号。双方的这次交锋，使得一个老问题再次浮出水面：冲之鸟的法律地位及其周边是否有专属经济区。

“冲之鸟”距日本本土1740公里，在涨潮时基本上都淹没在海水中,只有“北小岛”和“东小岛”有两块露出水面的小礁石。日本历来主张冲之鸟是国际法意义上的岛屿，并为此采取大量人工加固手段以在法理上巩固这一观点。然而从自然条件上看，由一组高潮时露出水面的礁岩而组成的冲之鸟，毫无疑问是礁石而非岛屿；而且随着海水冲刷，冲之鸟的礁石不断遭到侵蚀，已经大部没入水下。因此日本从1987年开始就在冲之鸟礁进行工程作业，先后使用铁块、混凝土层乃至钛合金防护网来防御海浪。在这些人工造岛的基础上，日本宣称冲之鸟为岛屿，并在周围划定“专属经济区”。此次日本对中国“海大”号的行动，就是以此为依据。

中国和韩国反对日本的主张，认为冲之鸟是礁石而非岛屿，所以不能在其周围划定“专属经济区”；这也是目前国际社会的主流观点。2012年，日本向联合国大陆架委员会提交申请，要求认定冲之鸟作为大陆架延伸的基点（进而可以划定专属经济区），然而委员会并没有对这一申请作出直接建议，也就在间接上否定了日本的主张。因此，日本关于冲之鸟以及“专属经济区”的主张并没有切实的法律和舆论支持。

此次中国“海大”号科考船进入冲之鸟“岛”附近海域，一方面是老问题的一次新冲突，并没有在法理和实际控制上改变现状；另一方面也是一次探索海洋维权手段的启发，结合去年美国针对中国南海岛礁的“航行自由”军事行动宣示，中国也可以如法炮制、制定中国版的“航行自由”项目，针对某些国家的“过度海洋声索”采取实际行动，宣示中国的海洋主张。

冲之鸟“岛”还是“礁”，这是个重要问题

中国和日本以及世界上的大多数国家都是《联合国海洋法公约》（以下简称“公约”）的缔约国。该公约第一百二十条对岛屿制度作出了规定，粗略地区分了“岛屿”和“礁石”，并在该条第3款明确规定“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架”。这里提到的岛屿和礁石，都必须是自然形成的，依据其原本的自然条件来判断其法律地位；因此人工加固或者直接的人工造岛并不能成为专属经济区的依据。因此，日本在冲之鸟是“岛”还是“礁”的问题上采取种种小动作，其目的根本上就是要变“礁”为“岛”，从而圈定这一地区的海域为自己的专属经济区、抢占海底资源。

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资料：冲之鸟礁




因此要反对日本的主张，必须要廓清冲之鸟的法律地位。这一问题可以可以分为两个部分：一，如何解释公约第一百二十条中关于岛屿和礁石的区别；二从其原本的自然条件看，冲之鸟是法律意义上的岛屿还是礁石。

《联合国海洋法公约》是发达国家和发展中国家在海洋权益上反复斗争、相互妥协的产物，这就导致该公约在一些重要概念上存在定义不清、解释多样的问题。存在海洋权益争端的各方往往会按照对自己有利的方式解读这些问题。第一百二十条中关于岛屿和礁石的区分就是这样一个争议点。根据该条第1款的定义，“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”。如果单纯只看这样一个“宽松”的定义，那么“岛屿”这个概念既包括了有几千万人生活的岛，也包括了仅仅露出水面几平方米的礁石；因此第3款特别规定，不能维持“人类居住”或“本身经济生活”的礁石不具有专属经济区。

这里需要强调的是，礁石的能力而非现实——一国可以利用技术手段在礁石上进行经济活动，但这不代表礁石本身能够维持经济活动。如果离开了外部的补给，礁石是难以维持经济活动的，更不可能维持人类居住，那么它就不能作为划定专属经济区的依据。因此，公约第一百二十条是一个完整的部分、不应割裂开来进行解释；而据此我们可以清楚地看到，冲之鸟是礁石而非岛屿，不能拥有专属经济区。

然而，日本虽然签署了公约，也认可包括第一百二十条在内的国际海洋法，但是却试图片面强调乃至歪曲岛屿制度。一方面，日本认为既然第1款中说明只要“高潮时露出水面”就是岛屿，那么冲之鸟就应该被视作岛屿——这样的解释完全不顾第3款的限定条件，割裂了第一百二十条的三个条款的整体性。另一方面，日本还采取种种手段，企图强化冲之鸟的“岛屿”属性，以至于做出许多啼笑皆非的事情。

除了进行人工加固以防止其被水淹没时不知所措，日本还在法律解释上动手脚，企图用“未来前景”、“户籍所在”来代替“维持人的居住”。例如日本国际法学者栗林忠男在题为《冲之鸟岛在国际法上的地位》的报告宣称，“冲之鸟岛在显然不适合人类居住且不能维持其自身的经济生活，不过，也不能完全否定今后通过科技力量使该岛能够维持其经济生活的可能性”。又例如2005 年日本政府宣布，有 122 名日东京都议会议员注册自己的“本籍地”属“冲之鸟岛”——然而这些“岛”的总面积都无法容纳这些议员同时站在上面，更何况成为他们的本籍地、让他们得以居住？这样做的目的昭然若揭，用日本媒体自己的话说就是“不断推动‘冲之鸟岛’确实是一座岛屿”。综上所述，我们可以确切地说，冲之鸟是国际法意义上的礁石而非岛屿，不能作为划定专属经济区的基准；无论对公约第一百二十条采取何种解释，都不能支持日本的主张。因此，日本在冲之鸟礁进行的种种工程和政治活动，借用美国法学家莱蒂西亚·迪亚兹的论述就是“纯粹是贪婪的表现……如果每个国家都采取日本这样的对外扩张的方式，由此将造成国际法的天下大乱”。

实施中国版的“航行自由”宣示：将冲之鸟的科考活动制度化

中国的科考船在冲之鸟周边海域进遭到日本执法船的骚扰，这种冲突并非第一次。2002年之后，日本海上保安厅就加大了对冲之鸟周边海域的调查和巡视力度，干扰其他国家的科考船进入该海域实施科学调查，以实现其“划定周边专属经济区”的非法目的。在这种情况下，中国科考船进入冲之鸟海域的调查活动不仅具有科学意义，也具有了维护国际海洋法的执法意义和政治意义。因此从这个角度看，作为一个负责任的大国，中国应该将这种科考活动制度化，乃至打造中国版的“航行自由”宣示。

“航行自由项目”（Freedom of Navigation Program，以下简称FON项目）是美国对全球范围内“过度海洋权益声索”的“执法”项目。其中最核心的行动是“航行自由”宣示，派出包括军事船只在内的航行工具，在争议性海域进行巡航以显示美国的决心。美国的解释是，它不能允许任何国家损害由《联合国海洋法公约》和国际习惯法所确定的航行自由。近年来，随着美国推行“亚太再平衡”战略、将介入南海争端作为一个突破口，中国越来越频繁登上FON项目的目标国名单。其中，中国一个重要的“罪名”是“利用国内制度干扰外国考察船在专属经济区内的考察”。然而按照这一逻辑，日本自2002年起在冲之鸟所谓“专属经济区”内的持续巡航以及干扰中国的科考船，由于其主张未被联合国大陆架界限委员会承认，因此应被FON项目列为目标。但实际上，在过去的12年中美国只针对日本实施了一次“航行自由”宣示。这说明，美国对日本在冲之鸟的非法活动是听之任之的。

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资料来源：美国国务院网站，关于FON项目2012年的记录

美国的这种“选择性执法”一方面是对日本的偏袒，另一方面也给中国留下了行动的空间。中国可以利用诸如冲之鸟等相关争议海域，制定中国版的“航行自由项目”。特别是考虑到中国是《联合国海洋法公约》的正式缔约方而美国会尚未批准该公约，中国的“执法”就更显得底气十足。而且进一步，我们可以借鉴美国对别国“执法”的经验而为我所用。这里笔者总结了中国未来可以遵循的几个原则：

第一，中国的“航行自由”宣示在工具选择上可以更加灵活。美国的FON项目主要是国务院、国防部以及前线部队合作完成的，主要使用军事船只来执行任务。这样有两个弊端：一是军舰的挑衅意味过浓，容易给他国留下武力威胁的口实；二是军方和外交部门协调经常会出现差错。借鉴美国的教训，中国在未来制定自己的“航行自由项目”时，可以扩大工具选择的范围：从科学考察船、捕鱼船、执法船到军舰，分为不同等级执行不同类型、不同烈度的任务。

第二，中国的“航行自由”宣示应该更注重舆论宣传的效应。美国在执行“航行自由”宣示的之前，经常有选择地利用媒体向对象国“喊话”；在经过一段时间后的舆论酝酿后，实施军事船只的巡航；在巡航结束之后，再利用媒体强化和巩固自己作为“执法者”的行动正当性（当然这个正当性因未批准公约而打折扣）。目前中国在现有的行动（例如此次“海大号”事件）中并没有表现出足够的舆论宣传能力，因此在未来的主动出击行动中，中国应当特别注意这一点。

第三，中国应当积极利用国际法，采取更加积极主动的法律手段。在目前牵涉到的海洋法律争端中，中国一直处在被动应对的地位（例如2015年菲律宾强行将争端提交国际仲裁法庭）。实际上，如果将一些问题付诸国际海洋法，中国并不吃亏——在冲之鸟问题上，中国就可以提出国际仲裁的要求。日本在明显不符合标准、且未被联合国承认为专属经济区的海域进行巡航，对中国科考船的合法活动进行骚扰，可以适用公约第二百九十七条的情况。中国将日本的行动提交国际仲裁，即使最后无疾而终，也能牵制日本的外交努力，打击其人工造岛的合法性。

总之，中国如果能够制定自己的“航行自由项目”，将国际海洋法转化为对自己有利的外交工具，对于目前海洋权益争端、国际责任乃至未来塑造西太平洋地区的政治秩序，都将是一次有益的尝试。
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近日，日本媒体报道称中国“海大”号科考船两次进入冲之鸟“岛”附近海域进行调查活动。日本海上保安厅通过无线电发出警告，声称依照日本国内法的规定，要求“海大”号停止在日本“专属经济区”内进行调查活动。“海大”号回应这是公海海域，日方随即派出舰船跟踪“海大”号。双方的这次交锋，使得一个老问题再次浮出水面：冲之鸟的法律地位及其周边是否有专属经济区。

“冲之鸟”距日本本土1740公里，在涨潮时基本上都淹没在海水中,只有“北小岛”和“东小岛”有两块露出水面的小礁石。日本历来主张冲之鸟是国际法意义上的岛屿，并为此采取大量人工加固手段以在法理上巩固这一观点。然而从自然条件上看，由一组高潮时露出水面的礁岩而组成的冲之鸟，毫无疑问是礁石而非岛屿；而且随着海水冲刷，冲之鸟的礁石不断遭到侵蚀，已经大部没入水下。因此日本从1987年开始就在冲之鸟礁进行工程作业，先后使用铁块、混凝土层乃至钛合金防护网来防御海浪。在这些人工造岛的基础上，日本宣称冲之鸟为岛屿，并在周围划定“专属经济区”。此次日本对中国“海大”号的行动，就是以此为依据。

中国和韩国反对日本的主张，认为冲之鸟是礁石而非岛屿，所以不能在其周围划定“专属经济区”；这也是目前国际社会的主流观点。2012年，日本向联合国大陆架委员会提交申请，要求认定冲之鸟作为大陆架延伸的基点（进而可以划定专属经济区），然而委员会并没有对这一申请作出直接建议，也就在间接上否定了日本的主张。因此，日本关于冲之鸟以及“专属经济区”的主张并没有切实的法律和舆论支持。

此次中国“海大”号科考船进入冲之鸟“岛”附近海域，一方面是老问题的一次新冲突，并没有在法理和实际控制上改变现状；另一方面也是一次探索海洋维权手段的启发，结合去年美国针对中国南海岛礁的“航行自由”军事行动宣示，中国也可以如法炮制、制定中国版的“航行自由”项目，针对某些国家的“过度海洋声索”采取实际行动，宣示中国的海洋主张。

冲之鸟“岛”还是“礁”，这是个重要问题

中国和日本以及世界上的大多数国家都是《联合国海洋法公约》（以下简称“公约”）的缔约国。该公约第一百二十条对岛屿制度作出了规定，粗略地区分了“岛屿”和“礁石”，并在该条第3款明确规定“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架”。这里提到的岛屿和礁石，都必须是自然形成的，依据其原本的自然条件来判断其法律地位；因此人工加固或者直接的人工造岛并不能成为专属经济区的依据。因此，日本在冲之鸟是“岛”还是“礁”的问题上采取种种小动作，其目的根本上就是要变“礁”为“岛”，从而圈定这一地区的海域为自己的专属经济区、抢占海底资源。

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资料：冲之鸟礁




因此要反对日本的主张，必须要廓清冲之鸟的法律地位。这一问题可以可以分为两个部分：一，如何解释公约第一百二十条中关于岛屿和礁石的区别；二从其原本的自然条件看，冲之鸟是法律意义上的岛屿还是礁石。

《联合国海洋法公约》是发达国家和发展中国家在海洋权益上反复斗争、相互妥协的产物，这就导致该公约在一些重要概念上存在定义不清、解释多样的问题。存在海洋权益争端的各方往往会按照对自己有利的方式解读这些问题。第一百二十条中关于岛屿和礁石的区分就是这样一个争议点。根据该条第1款的定义，“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”。如果单纯只看这样一个“宽松”的定义，那么“岛屿”这个概念既包括了有几千万人生活的岛，也包括了仅仅露出水面几平方米的礁石；因此第3款特别规定，不能维持“人类居住”或“本身经济生活”的礁石不具有专属经济区。

这里需要强调的是，礁石的能力而非现实——一国可以利用技术手段在礁石上进行经济活动，但这不代表礁石本身能够维持经济活动。如果离开了外部的补给，礁石是难以维持经济活动的，更不可能维持人类居住，那么它就不能作为划定专属经济区的依据。因此，公约第一百二十条是一个完整的部分、不应割裂开来进行解释；而据此我们可以清楚地看到，冲之鸟是礁石而非岛屿，不能拥有专属经济区。

然而，日本虽然签署了公约，也认可包括第一百二十条在内的国际海洋法，但是却试图片面强调乃至歪曲岛屿制度。一方面，日本认为既然第1款中说明只要“高潮时露出水面”就是岛屿，那么冲之鸟就应该被视作岛屿——这样的解释完全不顾第3款的限定条件，割裂了第一百二十条的三个条款的整体性。另一方面，日本还采取种种手段，企图强化冲之鸟的“岛屿”属性，以至于做出许多啼笑皆非的事情。

除了进行人工加固以防止其被水淹没时不知所措，日本还在法律解释上动手脚，企图用“未来前景”、“户籍所在”来代替“维持人的居住”。例如日本国际法学者栗林忠男在题为《冲之鸟岛在国际法上的地位》的报告宣称，“冲之鸟岛在显然不适合人类居住且不能维持其自身的经济生活，不过，也不能完全否定今后通过科技力量使该岛能够维持其经济生活的可能性”。又例如2005 年日本政府宣布，有 122 名日东京都议会议员注册自己的“本籍地”属“冲之鸟岛”——然而这些“岛”的总面积都无法容纳这些议员同时站在上面，更何况成为他们的本籍地、让他们得以居住？这样做的目的昭然若揭，用日本媒体自己的话说就是“不断推动‘冲之鸟岛’确实是一座岛屿”。综上所述，我们可以确切地说，冲之鸟是国际法意义上的礁石而非岛屿，不能作为划定专属经济区的基准；无论对公约第一百二十条采取何种解释，都不能支持日本的主张。因此，日本在冲之鸟礁进行的种种工程和政治活动，借用美国法学家莱蒂西亚·迪亚兹的论述就是“纯粹是贪婪的表现……如果每个国家都采取日本这样的对外扩张的方式，由此将造成国际法的天下大乱”。

实施中国版的“航行自由”宣示：将冲之鸟的科考活动制度化

中国的科考船在冲之鸟周边海域进遭到日本执法船的骚扰，这种冲突并非第一次。2002年之后，日本海上保安厅就加大了对冲之鸟周边海域的调查和巡视力度，干扰其他国家的科考船进入该海域实施科学调查，以实现其“划定周边专属经济区”的非法目的。在这种情况下，中国科考船进入冲之鸟海域的调查活动不仅具有科学意义，也具有了维护国际海洋法的执法意义和政治意义。因此从这个角度看，作为一个负责任的大国，中国应该将这种科考活动制度化，乃至打造中国版的“航行自由”宣示。

“航行自由项目”（Freedom of Navigation Program，以下简称FON项目）是美国对全球范围内“过度海洋权益声索”的“执法”项目。其中最核心的行动是“航行自由”宣示，派出包括军事船只在内的航行工具，在争议性海域进行巡航以显示美国的决心。美国的解释是，它不能允许任何国家损害由《联合国海洋法公约》和国际习惯法所确定的航行自由。近年来，随着美国推行“亚太再平衡”战略、将介入南海争端作为一个突破口，中国越来越频繁登上FON项目的目标国名单。其中，中国一个重要的“罪名”是“利用国内制度干扰外国考察船在专属经济区内的考察”。然而按照这一逻辑，日本自2002年起在冲之鸟所谓“专属经济区”内的持续巡航以及干扰中国的科考船，由于其主张未被联合国大陆架界限委员会承认，因此应被FON项目列为目标。但实际上，在过去的12年中美国只针对日本实施了一次“航行自由”宣示。这说明，美国对日本在冲之鸟的非法活动是听之任之的。

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资料来源：美国国务院网站，关于FON项目2012年的记录

美国的这种“选择性执法”一方面是对日本的偏袒，另一方面也给中国留下了行动的空间。中国可以利用诸如冲之鸟等相关争议海域，制定中国版的“航行自由项目”。特别是考虑到中国是《联合国海洋法公约》的正式缔约方而美国会尚未批准该公约，中国的“执法”就更显得底气十足。而且进一步，我们可以借鉴美国对别国“执法”的经验而为我所用。这里笔者总结了中国未来可以遵循的几个原则：

第一，中国的“航行自由”宣示在工具选择上可以更加灵活。美国的FON项目主要是国务院、国防部以及前线部队合作完成的，主要使用军事船只来执行任务。这样有两个弊端：一是军舰的挑衅意味过浓，容易给他国留下武力威胁的口实；二是军方和外交部门协调经常会出现差错。借鉴美国的教训，中国在未来制定自己的“航行自由项目”时，可以扩大工具选择的范围：从科学考察船、捕鱼船、执法船到军舰，分为不同等级执行不同类型、不同烈度的任务。

第二，中国的“航行自由”宣示应该更注重舆论宣传的效应。美国在执行“航行自由”宣示的之前，经常有选择地利用媒体向对象国“喊话”；在经过一段时间后的舆论酝酿后，实施军事船只的巡航；在巡航结束之后，再利用媒体强化和巩固自己作为“执法者”的行动正当性（当然这个正当性因未批准公约而打折扣）。目前中国在现有的行动（例如此次“海大号”事件）中并没有表现出足够的舆论宣传能力，因此在未来的主动出击行动中，中国应当特别注意这一点。

第三，中国应当积极利用国际法，采取更加积极主动的法律手段。在目前牵涉到的海洋法律争端中，中国一直处在被动应对的地位（例如2015年菲律宾强行将争端提交国际仲裁法庭）。实际上，如果将一些问题付诸国际海洋法，中国并不吃亏——在冲之鸟问题上，中国就可以提出国际仲裁的要求。日本在明显不符合标准、且未被联合国承认为专属经济区的海域进行巡航，对中国科考船的合法活动进行骚扰，可以适用公约第二百九十七条的情况。中国将日本的行动提交国际仲裁，即使最后无疾而终，也能牵制日本的外交努力，打击其人工造岛的合法性。

总之，中国如果能够制定自己的“航行自由项目”，将国际海洋法转化为对自己有利的外交工具，对于目前海洋权益争端、国际责任乃至未来塑造西太平洋地区的政治秩序，都将是一次有益的尝试。