告县府上中院 有用么 --转自贺卫方的博客

贺卫方



贺卫方按：这篇访谈录发表在《南都周刊》第190期（2008年1月25日，pp.8-9）。发布时有删节，这里是全文。



权宜之计 聊胜于无



南都周刊：即使是中级法院一审，但我们知道，市级政府与县级政府也有利益上的切不断的联系，在当前行政干预司法、司法不独立的现实下，这一规定能有多大效果？能从根本上解决这个体制痼疾吗？



贺卫方：首先要强调一点，最高院这一解释有越权的嫌疑。现在对行政诉讼管辖的这样一种调整，是用解释改变了行政诉讼法的规定，这实际上属于修改法律。虽然行政诉讼法里面有某种授权性规定，上级法院可以指定管辖，或审判本属下级法院管辖的案件（第二十二和二十三条），但这种规定只是对于第十三条（“基层人民法院管辖第一审行政案件”）的补充，即限于法院对于管辖有争议或某些特殊案件。现在规定告县政府以上行政诉讼管辖全部上提一级，这种整体性的调整应该由全国人大来做，因为最高院只能解释现行法律条款的含义，不可以修改现行法律。



这一规定的目标是很清楚的，当前法院不能摆脱同级政府的干预，为了司法独立，上提一级，由中级法院来一审县级政府作为被告的行政诉讼，我想这可能会起到一点好的作用，聊胜于无，可能会缓和一下司法不独立带来的弊端。但这的确不是根本的解决之道，只是一个权宜之计。行政机关比司法机关的上下级之间有一种更紧密的关联，上下级法院之间只是审级的高下，但上下级行政机关之间却是一种命令和服从关系。这种利益的关联，包括形成决策时的商讨，比司法机关上下级之间来的频繁和紧密，所以很难从根本上根除这个体制痼疾。



同时，起诉县政府要到中院的这一规定，一个后果是起诉人的成本增加了，因为它拉长了法院与当事人的距离。虽然这个距离与司法判决的公正相比，可能是次要的，但毕竟也是一个值得考虑的问题，尤其是对那些比较偏远的西部地区，这是这一规定带来的一个负面后果。如果管辖改变了，行政干预司法的现状还是难以改变，那就真是“陪了夫人又折兵”。这是我担心的第二个问题。



“民告官” 障碍何在



南都周刊：行诉法是私权面临公权力侵犯时，寻求救济的一部最重要的法律和制度设计，但当前面临的一个迫切问题是，在当下的城市大规模拆迁和建设中，民众与政府引发的冲突以及一些群体性事件往往是拆迁补偿标准过低造成的，但按照当前的行政诉讼法，被侵权者却不能起诉，因为拆迁和补偿标准往往被界定为抽象行政行为，而刑诉法却规定不能对政府的抽象行政行为提起诉讼，这一困境如何才能突破？



贺卫方：宪法和有关的土地法律都规定，城镇的土地都属于国家所有，这天然的就会带来一个问题，就是任何在城镇中的拆迁、建设和开发，即使是商业开发，也必然与政府的公权力有关联。在土地大多属于私人所有的地方，其商业开发建设涉及拆迁往往只是私法关系，与公权力无关。土地是国有的，虽然并非政府所有，但政府却是国家的代表，所以政府就不断地会介入到相关的争议中。前一段时间重庆“最牛钉子户”的事件中，大家也争论过什么是“公共利益”。其实，由于土地不是私有的，“公共利益”的界定变得很困难。补偿标准也与此相关。如果土地是私有的，是可以自由交易的，就会存在一个市场，有土地市场就会有土地价格，在市场中经过博弈形成的价格对交易双方是公平的，因为交易是透明的、公开的。没有市场怎么能确定土地的价格？价格不能由土地的占有者来决定，也不能由拆迁者来决定，因为两者都倾向于自己利益的最大化，最后恐怕还是要由行使公权力的政府来决定。由于土地制度的国有，本来是一个私法调节的行为，最后变成了一个公法行为了。即使把拆迁补偿标准界定为具体行政行为，这个问题依然解决不了，法院也同样面临这样的一个困难，这个困难是中国土地制度的严重缺陷造成的。



南都周刊：在中国的当下，公权力不仅仅掌握在行政机关手中，纪委等也掌握一定的公权力，同时一些事业单位，如高校等，也掌握一种类似的公权力，但对它们对私权的侵犯，按照现有的行政诉讼法的规定，也难以起诉。在县级机构，我们也时常能看到县委、县政府联合发的红头文件侵犯公民、法人和其他合法组织权利的情况。



贺卫方：把所有实际行使公权力的机构（例如政党），都变成行政诉讼的适格主体，行政诉讼法如果做这样的一个修改，就会出现一个合法性的问题。在今天这个世界上，行使公权力的政府都是世俗的政府，而不是其他的组织。其他组织不能行使任何法律意义上的对于公民权利的减损、调整等。这个世俗的政府必须要受到法律上的严格限制，行政诉讼法正是为公民被公权力侵犯寻找救济的一部法律。



把所有实际行驶公权力的机构都纳入到行政诉讼法的范畴，这在逻辑上是讲不通的。就像党的机关人员现在也变成了公务员，这在法治社会里是一个有严重缺陷的做法。在西方国家这些人员的工资都是由党费来支付的，或者由志愿者来从事这样的工作。在中国却变成一个由纳税人来养活的群体。这是中国政府制度现在面临的一个很大的问题。我觉得根本的解决之道不是要把这些机构纳入到行政诉讼的范围内，而是要剥夺他们的这些权力。党只管其内部的事务，管精神领域的事情，不要去涉足世俗事务，不能行使行政意义上的权利。行政权必须由狭义的行政机关来行使。这样也实现了党跟政之间的一种必要的分离。只要涉及到公民权利和利益的调整，所有的行为、所有的文件都是有政府来做出的，这样提起诉讼的时候就会顺理成章，简单明了。



中国现在的法治建设中，一个非常大的缺陷就是政出多门，不知道谁能行使法律上的权力，比如说限制人身自由。你看中国的法律，哪条法律有规定，司法机关之外还有机构能对公民的人身自由进行限制？但是实际上，现在限制人身自由很多情况下是由法律机关之外的机构来进行的。有某些机构某些组织，有很多很多的权力，但他们不承担任何法律意义上的义务，这是严重违反法治原则的安排。



法律漂亮 不如司法独立



南都周刊：现有的行政诉讼也存在受案范围狭小的问题，比如宪法规定公民的表达自由等权利也往往被基层的公权力侵犯，像去年爆发的“彭水诗案”、“高唐帖子案”等，甚至陕西绥德县一位校长也因追县长为学生助学金签字，而被公安局以“扰乱县长公务活动”行政拘留。在这种情况下，被侵权者往往也难以寻求救济和补偿，行政诉讼制度如何与宪法衔接，也是一个应提到日程上的问题。



贺卫方：中国现在有了立法法，依照下位法必须要与上位法保持一致的原则，在制定法律、行政规章时必须要有一种机制来进行审核，是否违反了宪法。中国现在整个的立法体系内缺少这样的一种独立的审查机制。在人民代表大会现行的立法框架内中，没有一种内部审查制度的。再加上没有很公开的辩论，导致出现了大量的违宪违法的法律和规章。比如关于出版方面的条例，关于高校的一些规则，有一些条文条文是明显是违反宪法规则的。



另一方面，我认为很多行政规章、规则与宪法相违背，是要通过诉讼的这一形式才能发现的。也就是说，在许多情况下，法律的冲突是由法官、律师们在诉讼过程中发现的。所以在某些时候，要逐渐地授权法官，让他们能够在判决中间审查一些抽象性的行政行为，也就是通过案件的审理来审查有关规则尤其是行政规章条例等是否符合宪法。如果能开启这样的一个过程，就会使中国的法律体系能逐渐的整合起来，保持法律规范的一致性，而不是“抽象肯定、具体否定”，上位的宪法规定的很漂亮，但其授予的一些权利，却被下位的法律给剥夺掉了。



南都周刊：对于行政干预司法的现象，近年来不断有学者呼吁建立行政法院，并认为其可以作为司法改革、实现独立审判的一个破冰口，你如何看待这一呼吁？



贺卫方：我倒不赞成建立行政法院。事实上，行政法院最早产生的法国，其最初的出现是恰恰是担心司法干预行政，行政部门认为必须要建立一种更合理的体系来裁判行政诉讼，而不交由一般法院审理。法国的行政体系是一个非常有层次的、有素质的一个体系，而法国的司法在历史上是一个比较黑暗、比较糟糕的体系，这一点中国是很不一样的。同时，中国长期以来的司法体系也不是欧洲大陆国家那种典型的多金字塔式的模式，而是整合在一个法院内部的司法模式。比如，中国的最高法院是所有案件的最高法院，而法国或德国，一般民刑案件有通常的最高法院，行政案件有行政案件的最高法院，劳动争议方面有劳资方面的最高法院，我们没有这样的一个体系和传统。



如果法院过分的分化，可能导致的一个结果是法律准则的混乱、不统一，实际上也不利于提升法院的地位。行政诉讼如果由一般法院来进行审理的话，就会逐步树立行政机关也必须在法律之下、甚至一定程度上说是法院之下，必须服从法院所做出的裁判这样的法治原则。



其实，行政诉讼并没有那么那么强的专业性，必须要通过专业化的法院进行审理，建立独立的行政法院也许会增加更多的混乱。



南都周刊：其实，防止公权力对私权的侵犯和事后救济，在中国的当下现实中，已经远远不是一部行政诉讼法能解决的问题，必须要跳出这个框架？



贺卫方：对公权力侵犯私权进行救济的真正有效的救济依赖于整个的法治环境，行政诉讼法真正有效还依赖司法独立。财政人事权全部控制在政府手中，法院怎么可能独立？没有法院的独立，就不能从根本上解决“民告官”案件的司法公正问题。今天，与其说想法设法去制定一个漂亮的法律，倒不如去寻求更大体制的改变。目前，整个的中国司法改革都处于困境中，困境的根源在于我们更广泛的体制存在很大的缺陷，它让我们所倡导的司法公正、法律规则的统一、法律面前人人平等等都变成了竹篮打水。独立的司法对于保证市场经济所需要的规范的统一性，对于纠正由于地方政府压制某些弱势群体导致的冤屈都非常重要。否则，人们找不到一个说理的地方，于是就不断地下访、到党政机关大门口抗议、堵塞交通等等，最近又有所谓“散步”的方式。不改变这种整体性的体制缺陷，指望通过制定一部完美的法律来解决问题简直就是杯水车薪。贺卫方



贺卫方按：这篇访谈录发表在《南都周刊》第190期（2008年1月25日，pp.8-9）。发布时有删节，这里是全文。



权宜之计 聊胜于无



南都周刊：即使是中级法院一审，但我们知道，市级政府与县级政府也有利益上的切不断的联系，在当前行政干预司法、司法不独立的现实下，这一规定能有多大效果？能从根本上解决这个体制痼疾吗？



贺卫方：首先要强调一点，最高院这一解释有越权的嫌疑。现在对行政诉讼管辖的这样一种调整，是用解释改变了行政诉讼法的规定，这实际上属于修改法律。虽然行政诉讼法里面有某种授权性规定，上级法院可以指定管辖，或审判本属下级法院管辖的案件（第二十二和二十三条），但这种规定只是对于第十三条（“基层人民法院管辖第一审行政案件”）的补充，即限于法院对于管辖有争议或某些特殊案件。现在规定告县政府以上行政诉讼管辖全部上提一级，这种整体性的调整应该由全国人大来做，因为最高院只能解释现行法律条款的含义，不可以修改现行法律。



这一规定的目标是很清楚的，当前法院不能摆脱同级政府的干预，为了司法独立，上提一级，由中级法院来一审县级政府作为被告的行政诉讼，我想这可能会起到一点好的作用，聊胜于无，可能会缓和一下司法不独立带来的弊端。但这的确不是根本的解决之道，只是一个权宜之计。行政机关比司法机关的上下级之间有一种更紧密的关联，上下级法院之间只是审级的高下，但上下级行政机关之间却是一种命令和服从关系。这种利益的关联，包括形成决策时的商讨，比司法机关上下级之间来的频繁和紧密，所以很难从根本上根除这个体制痼疾。



同时，起诉县政府要到中院的这一规定，一个后果是起诉人的成本增加了，因为它拉长了法院与当事人的距离。虽然这个距离与司法判决的公正相比，可能是次要的，但毕竟也是一个值得考虑的问题，尤其是对那些比较偏远的西部地区，这是这一规定带来的一个负面后果。如果管辖改变了，行政干预司法的现状还是难以改变，那就真是“陪了夫人又折兵”。这是我担心的第二个问题。



“民告官” 障碍何在



南都周刊：行诉法是私权面临公权力侵犯时，寻求救济的一部最重要的法律和制度设计，但当前面临的一个迫切问题是，在当下的城市大规模拆迁和建设中，民众与政府引发的冲突以及一些群体性事件往往是拆迁补偿标准过低造成的，但按照当前的行政诉讼法，被侵权者却不能起诉，因为拆迁和补偿标准往往被界定为抽象行政行为，而刑诉法却规定不能对政府的抽象行政行为提起诉讼，这一困境如何才能突破？



贺卫方：宪法和有关的土地法律都规定，城镇的土地都属于国家所有，这天然的就会带来一个问题，就是任何在城镇中的拆迁、建设和开发，即使是商业开发，也必然与政府的公权力有关联。在土地大多属于私人所有的地方，其商业开发建设涉及拆迁往往只是私法关系，与公权力无关。土地是国有的，虽然并非政府所有，但政府却是国家的代表，所以政府就不断地会介入到相关的争议中。前一段时间重庆“最牛钉子户”的事件中，大家也争论过什么是“公共利益”。其实，由于土地不是私有的，“公共利益”的界定变得很困难。补偿标准也与此相关。如果土地是私有的，是可以自由交易的，就会存在一个市场，有土地市场就会有土地价格，在市场中经过博弈形成的价格对交易双方是公平的，因为交易是透明的、公开的。没有市场怎么能确定土地的价格？价格不能由土地的占有者来决定，也不能由拆迁者来决定，因为两者都倾向于自己利益的最大化，最后恐怕还是要由行使公权力的政府来决定。由于土地制度的国有，本来是一个私法调节的行为，最后变成了一个公法行为了。即使把拆迁补偿标准界定为具体行政行为，这个问题依然解决不了，法院也同样面临这样的一个困难，这个困难是中国土地制度的严重缺陷造成的。



南都周刊：在中国的当下，公权力不仅仅掌握在行政机关手中，纪委等也掌握一定的公权力，同时一些事业单位，如高校等，也掌握一种类似的公权力，但对它们对私权的侵犯，按照现有的行政诉讼法的规定，也难以起诉。在县级机构，我们也时常能看到县委、县政府联合发的红头文件侵犯公民、法人和其他合法组织权利的情况。



贺卫方：把所有实际行使公权力的机构（例如政党），都变成行政诉讼的适格主体，行政诉讼法如果做这样的一个修改，就会出现一个合法性的问题。在今天这个世界上，行使公权力的政府都是世俗的政府，而不是其他的组织。其他组织不能行使任何法律意义上的对于公民权利的减损、调整等。这个世俗的政府必须要受到法律上的严格限制，行政诉讼法正是为公民被公权力侵犯寻找救济的一部法律。



把所有实际行驶公权力的机构都纳入到行政诉讼法的范畴，这在逻辑上是讲不通的。就像党的机关人员现在也变成了公务员，这在法治社会里是一个有严重缺陷的做法。在西方国家这些人员的工资都是由党费来支付的，或者由志愿者来从事这样的工作。在中国却变成一个由纳税人来养活的群体。这是中国政府制度现在面临的一个很大的问题。我觉得根本的解决之道不是要把这些机构纳入到行政诉讼的范围内，而是要剥夺他们的这些权力。党只管其内部的事务，管精神领域的事情，不要去涉足世俗事务，不能行使行政意义上的权利。行政权必须由狭义的行政机关来行使。这样也实现了党跟政之间的一种必要的分离。只要涉及到公民权利和利益的调整，所有的行为、所有的文件都是有政府来做出的，这样提起诉讼的时候就会顺理成章，简单明了。



中国现在的法治建设中，一个非常大的缺陷就是政出多门，不知道谁能行使法律上的权力，比如说限制人身自由。你看中国的法律，哪条法律有规定，司法机关之外还有机构能对公民的人身自由进行限制？但是实际上，现在限制人身自由很多情况下是由法律机关之外的机构来进行的。有某些机构某些组织，有很多很多的权力，但他们不承担任何法律意义上的义务，这是严重违反法治原则的安排。



法律漂亮 不如司法独立



南都周刊：现有的行政诉讼也存在受案范围狭小的问题，比如宪法规定公民的表达自由等权利也往往被基层的公权力侵犯，像去年爆发的“彭水诗案”、“高唐帖子案”等，甚至陕西绥德县一位校长也因追县长为学生助学金签字，而被公安局以“扰乱县长公务活动”行政拘留。在这种情况下，被侵权者往往也难以寻求救济和补偿，行政诉讼制度如何与宪法衔接，也是一个应提到日程上的问题。



贺卫方：中国现在有了立法法，依照下位法必须要与上位法保持一致的原则，在制定法律、行政规章时必须要有一种机制来进行审核，是否违反了宪法。中国现在整个的立法体系内缺少这样的一种独立的审查机制。在人民代表大会现行的立法框架内中，没有一种内部审查制度的。再加上没有很公开的辩论，导致出现了大量的违宪违法的法律和规章。比如关于出版方面的条例，关于高校的一些规则，有一些条文条文是明显是违反宪法规则的。



另一方面，我认为很多行政规章、规则与宪法相违背，是要通过诉讼的这一形式才能发现的。也就是说，在许多情况下，法律的冲突是由法官、律师们在诉讼过程中发现的。所以在某些时候，要逐渐地授权法官，让他们能够在判决中间审查一些抽象性的行政行为，也就是通过案件的审理来审查有关规则尤其是行政规章条例等是否符合宪法。如果能开启这样的一个过程，就会使中国的法律体系能逐渐的整合起来，保持法律规范的一致性，而不是“抽象肯定、具体否定”，上位的宪法规定的很漂亮，但其授予的一些权利，却被下位的法律给剥夺掉了。



南都周刊：对于行政干预司法的现象，近年来不断有学者呼吁建立行政法院，并认为其可以作为司法改革、实现独立审判的一个破冰口，你如何看待这一呼吁？



贺卫方：我倒不赞成建立行政法院。事实上，行政法院最早产生的法国，其最初的出现是恰恰是担心司法干预行政，行政部门认为必须要建立一种更合理的体系来裁判行政诉讼，而不交由一般法院审理。法国的行政体系是一个非常有层次的、有素质的一个体系，而法国的司法在历史上是一个比较黑暗、比较糟糕的体系，这一点中国是很不一样的。同时，中国长期以来的司法体系也不是欧洲大陆国家那种典型的多金字塔式的模式，而是整合在一个法院内部的司法模式。比如，中国的最高法院是所有案件的最高法院，而法国或德国，一般民刑案件有通常的最高法院，行政案件有行政案件的最高法院，劳动争议方面有劳资方面的最高法院，我们没有这样的一个体系和传统。



如果法院过分的分化，可能导致的一个结果是法律准则的混乱、不统一，实际上也不利于提升法院的地位。行政诉讼如果由一般法院来进行审理的话，就会逐步树立行政机关也必须在法律之下、甚至一定程度上说是法院之下，必须服从法院所做出的裁判这样的法治原则。



其实，行政诉讼并没有那么那么强的专业性，必须要通过专业化的法院进行审理，建立独立的行政法院也许会增加更多的混乱。



南都周刊：其实，防止公权力对私权的侵犯和事后救济，在中国的当下现实中，已经远远不是一部行政诉讼法能解决的问题，必须要跳出这个框架？



贺卫方：对公权力侵犯私权进行救济的真正有效的救济依赖于整个的法治环境，行政诉讼法真正有效还依赖司法独立。财政人事权全部控制在政府手中，法院怎么可能独立？没有法院的独立，就不能从根本上解决“民告官”案件的司法公正问题。今天，与其说想法设法去制定一个漂亮的法律，倒不如去寻求更大体制的改变。目前，整个的中国司法改革都处于困境中，困境的根源在于我们更广泛的体制存在很大的缺陷，它让我们所倡导的司法公正、法律规则的统一、法律面前人人平等等都变成了竹篮打水。独立的司法对于保证市场经济所需要的规范的统一性，对于纠正由于地方政府压制某些弱势群体导致的冤屈都非常重要。否则，人们找不到一个说理的地方，于是就不断地下访、到党政机关大门口抗议、堵塞交通等等，最近又有所谓“散步”的方式。不改变这种整体性的体制缺陷，指望通过制定一部完美的法律来解决问题简直就是杯水车薪。