[求助]普通法與大陸法

来源：百度文库编辑：超级军网时间：2024/04/28 16:39:16

問幾个菜鳥問題 1. 普通法在判決前假定被告無罪, 大陸法是否相反? 這樣做有何意義? 2. 目前實行這兩套法制的分別有什麼國家? 問幾个菜鳥問題 1. 普通法在判決前假定被告無罪, 大陸法是否相反? 這樣做有何意義? 2. 目前實行這兩套法制的分別有什麼國家?

我只知道英美法系和大陆法系,不知道普通法是不是英美法,中国是大陆法,英国,美国,欧洲资产主义国家大都是英美法系.

<div class="quote">以下是引用寂静的狙击手在2006-4-18 0:57:00的发言： 我只知道英美法系和大陆法系,不知道普通法是不是英美法,中国是大陆法,英国,美国,欧洲资产主义国家大都是英美法系.</div>英美法系就是普通法.不过欧洲大陆大部分都是大陆法系的国家.比如法国,德国,在亚洲,日本,还有中国台湾都是大陆法系.而普通法系的国家主要是英国和美国,一般这些国家以前都是英国的殖民地,不过美国有点特殊,她的一些州使用的是大陆法系的的法律制度比如路伊斯安娜州.中国的立法有大陆法系的倾向不过一般不把中国归入大陆法系. 其实区别大陆法系和普通法系的一个窍门就是看这个国家有没有民法典承不承认判例立法,中国没有民法典不过也不承认判例立法所以把中国归入大陆法系或者普通法系都不太合理.

一、英美法系是中文约定俗成的译法，在外文中就叫普通法系。    让中国成为大陆法系国家是所有学法律的人的梦想（北大个别叫兽除外）。中国自古有采用成文法的习惯，自中华法系灭亡后采用普通法顺理成章，但民国短命，其后一日之间变成社会主义法系，现在应算是从社会主义法系向大陆法系过渡阶段吧，过渡完成的标志应是民法典的问世。    嘿嘿，现在是一流学者学德国，二三流的学日台（可能是外语水平有限），不久前有某大师扬言：民法典不搞德国式的就不如不搞。我也觉得德国模式的中国化是最好的选择。但鉴于此次物权法流产，我期望我儿子能有幸看到那一天。    二、无论是英美法系还是大陆法系都承认无罪推定，处于过渡阶段的中国也在不久前令人欣慰地明确了这一点。    楼主问无罪推定有什么意义？晕，没有无罪推定还算法制国家吗？表以为法律的意义只是惩罚坏人，它的另一个重要意义是防止冤枉好人。没有无罪推定和罪行法定原则，无辜的我们便会生活在警察的严刑逼供和罪犯的逍遥法外的双重灾难之中！

民法典的制定有什么意义呢？不太懂。无罪推定有没有在我国的法律中规定呢？

<div class="quote">以下是引用cdjl88在2006-4-26 22:34:00的发言： 民法典的制定有什么意义呢？不太懂。无罪推定有没有在我国的法律中规定呢？</div>比如说，叫你查个问题，你是愿意在一本书里查到最佳答案呢？还是在查了N本书后得出个不健全的答案呢？把民法的大部分内容都归到一部民法典里可以避免很多法律适用上的问题。 我国的《刑事诉讼法》没有无罪推定的规定，但是在一定程度上体现了这个精神。《刑事诉讼法》第十二条 “未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”

回4楼斑竹的話, 貌似搞混了, 先道個歉..... 以前聽人說普通法由控方證明辯方有罪, 大陸法則相反, 是否正確?

<div class="quote">以下是引用yaumanto在2006-4-26 23:36:00的发言： 回4楼斑竹的話, 貌似搞混了, 先道個歉.....   以前聽人說普通法由控方證明辯方有罪, 大陸法則相反, 是否正確? </div>    你的问题还是貌似有点问题，容我细说：     前面说过英美法系和大陆法系都承认无罪推定原则。不过证如你关心的，两者落实此原则的方式和力度确有不同。     大陆法系的刑事诉讼采职权主义，控辩双方的地位是不平等的，侦查是国家机关的片面行为，而嫌疑人只不过是被侦查的对象而已。嫌疑人就算找到了能证明自己无罪或轻罪的证据，也要请国家机关来收集和证实才算数，自己侦查的证据是不被接受的。当然法律也通过沉默权等手段规定了控方不能强迫不合作的嫌疑人证明自己有罪。     英美法系的刑事诉讼采当事人主义，当事双方的法律地位是平等的，在法官面前国家机关并不比嫌疑人占优势。侦查不再是国家机关的专权，嫌疑人有也平等的侦查权来证明自己无罪，并且这种权利与控方一样大。     可见，英美法系对辩方的保护力度比大陆法系更大，更有利于无罪推定的落实。换个通俗但不甚精确的话说，无论哪个法系里，控方自然都是要证明辩方有罪的，所不同的是，在英美法系，辩方有自己证明自己无罪的权利和手段；但在大陆法系，你有罪没罪都得国家机关说了算。     再说说中国是否承认无罪推定的问题。     中国自古就有“疑罪从轻”的习惯，这实际上算是某种程度的有罪推定，建国以来亦是如此。96年新刑诉法基本肃清了有罪推定的殘余，在第12条规定了“未经人民法院贪污判决，对任何人都不得确定有罪”。     但有趣的是，有两派持对立立场的人都不认为中国完全承认无罪推定了。一派是赞同无罪推定的，他们否认中国完全承认无罪推定，是认为现行法律对无罪推定的规定还不够明确，落实的措施还不到位；另一派是反对无罪推定的受社会主义法系影响的保守派，否认无罪推定意在维护国家机关对嫌疑人的压倒优势地位。     否认中国完全承认无罪推定的证据，一方面是字面上的，认为新刑诉法12条只说“不得确定有罪”，可也没说你无罪吧？而且还加了个人民法院作为确定的主体，似有贬低嫌疑人地位之嫌。另一方面是形式上的，中国毕竟还没有确定沉默权，对落实无罪推定不利。     我个人认为，从中国刑诉法的历史演进来看，应该说无罪推定的原则已经大体确定，只不过尚待完善而已。毕竟无罪推定与有罪推定是非此即彼的对立概念，否定有罪推定就是承认无罪推定，难道还有第三种可能性吗？“疑罪从无”可是已经排除了第三种可能性的。至于人民法院作为主体，这在很长时间难以排除，中国是向大陆法系靠拢的，像英美法系那样否定国家机关的主体地位来保护无罪推定原则恐怕不大现实。     而且从实践中，中国的无罪推定也不是没有措施来落实。其一是疑罪从无原则的确定，新刑诉162条三款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。其二是“谁主张，谁举证”原则的确定。有了这两条，加上第12条的规定。无罪推定的原则就基本确立起来了。     当然我承认，无罪推定原则在中国还有待完善之处，比如确定沉默权和非法证据排除原则等。但总体上说，无罪推定原则在中国走到今天这步，已是不可逆转的王道了。

貌似是我把问題过於簡化了~ 现在是一流学者学德国，二三流的学日台（可能是外语水平有限） ------------ 类似說話我在一个香港大律師口中聽过

<div class="quote">以下是引用yaumanto在2006-4-27 20:18:00的发言： 貌似是我把问題过於簡化了~  现在是一流学者学德国，二三流的学日台（可能是外语水平有限） ------------  类似說話我在一个香港大律師口中聽过 </div>    大陆法系都是继承罗马法的衣钵，其中德国的被认为是最严谨最成体系的现代大陆法系正源。     日本进入现代法制社会比中国早（明治维新时开始），他们是直接从德国学的，当然也结合了日本特色，二战后受美国影响又融入了不少英美法系的东东，比如前面讲的诉讼制度，日本现在就是职权主义和当事人主义兼顾的混合制度。     台湾的法律体系是从民国时代确定并带到台湾去的，而中国在民国初年才搞法制改革时，很少有留学生有机会赴德留学，倒是不少人在日本留学，取来的“真经”自然是二流货色了（日本法改比中国早不了太多，所以远不像现在这么成熟），再加上原中华法系流毒末清，形成的自然是三流货色了。     那么中国现在的法制建设该学谁呢？     英美法系肯定是要不得的，因为这需要大量的高素质法官和律师，而且以前必须积累大量的法案作为可以援引的判决依据，这是短期内中国不可能做到的，还是学大陆法系通过成文法建立法制社会成本最低，也附合中国古来的法制习惯。     既然要学大陆法系，自然是直接学纯正的德国法，再结合中国的实践最好。但不幸的是，现在赴德的法学留学生还不是很多，我认识有的德国回来的法学博士也忙着在律师行挣大钱，肯在大学吃粉笔灰的不多，因此在中国学界的影响还不够大。因为法学界懂德语的人不多，所以很难查阅和借鉴原版的德国法律著作和法典（虽然中译本也出了些）。怎么办？最省事的办法退而求其次研究同样使用中文的民国及台湾的法学大师的著作。所以作论文时，不引用几句梅仲协、郑玉波的论述压卷，好象就堵不住导师的嘴。     所以衷心劝告有志成为中国新一代法学宗师的朋友，与其拾人牙慧，不如把考托福的闲功夫用来学德语，肯定会终身受益的！

科普de 很詳細, 謝了.

我的理解是强调绝不放跑一个坏人与绝不冤枉一个好人的区别。庆幸我们现在已经认识到无罪推定的重要性了，这是个大进步。至于如何坚决贯彻执行是有些路要走的。

<div class="quote">以下是引用dick在2006-4-28 18:44:00的发言： 我的理解是强调绝不放跑一个坏人与绝不冤枉一个好人的区别。庆幸我们现在已经认识到无罪推定的重要性了，这是个大进步。至于如何坚决贯彻执行是有些路要走的。</div>    兄弟说到点儿上了。     以前我们总强调绝不放跑一个坏人，甚至宁可为此冤枉一个好人。正如蒋委员长所讲，宁可错杀一千，不过放跑一个。     问题是，放跑一个坏人，对社会的危害只有一个，即放跑一个坏人。     而冤枉一个好人，这背后必然是放跑了一个坏人，所以对社会的危害却是双重的。     比如不久前轰动一时的佘祥林“杀妻”，大家都为佘叫冤，其实我觉得最冤的不是最终被昭雪平反并获得赔偿的他，而是那个死去的女人，为什么没人问问，她究竟是谁，她是含着什么样的冤屈死去的，凶手能否得到正义的惩罚！当然逼着警方查清这么多年前的疑案已不可能了，因为警方枉顾“疑罪从无”的法律规定将无辜者屈打成招，同时错过了最佳的破案时机，估计那个被放跑的杀人犯这十几年来没闲着吧。     这就是无罪推定的重要意义！

学术界的争论也是几年前的事情了其实，一项法律原则，不能看法条怎么表述的，而要看具体司法实践中是怎么操作的。从我个人的从业经历来看，“无罪推定”原则，在司法机关中已经成为一种共识，问题在于：1、相关的配套原则没有跟上，比如沉默权、律师介入制度、作证豁免权……2、部分缺乏系统法律培训的老司法工作者，潜意识里面的有罪推定倾向也会导致实践操作中的偏差当然，总体上前途还是比较明朗的。事实上，关于民法典的问题，取法德国并不是现在理论界的共识，因为德国民法典成文至今百余年，也有其本身的局限。这个和北大某个别教授的意识形态观点并无关联。

<div class="quote">以下是引用SIGR在2006-4-29 22:34:00的发言： 学术界的争论也是几年前的事情了其实，一项法律原则，不能看法条怎么表述的，而要看具体司法实践中是怎么操作的。从我个人的从业经历来看，“无罪推定”原则，在司法机关中已经成为一种共识，问题在于：1、相关的配套原则没有跟上，比如沉默权、律师介入制度、作证豁免权……2、部分缺乏系统法律培训的老司法工作者，潜意识里面的有罪推定倾向也会导致实践操作中的偏差当然，总体上前途还是比较明朗的。事实上，关于民法典的问题，取法德国并不是现在理论界的共识，因为德国民法典成文至今百余年，也有其本身的局限。这个和北大某个别教授的意识形态观点并无关联。</div>    前一段完全赞同。     后一段解释一下。取法德国确实不是理论界的共识（咱理论界在各方面都少有共识），只是少数德高望重的学术泰斗的想法。所说的取法也只是作为基本的参考框架，当然需要融合大量中国的实际情况才行，没人主张照搬。     我认为，德国民法典虽然成文百年，却历久弥新，正说明它成熟、充满生命力、经得起时间的考验。刚出台十年的法典，新则新矣，难免露洞百出，谁敢取法啊？     当然以德国或其它国家法典为参照甚至兼容并蓄都没关系，属于学术界的合理讨论范围。     但我说的北大某教授指的是搅黄物权法草案的那位，他说的就超出法学理论范围了，上纲上“宪”的，争论的可不都是纯粹意识形态的问题吗？连物权都要分出姓资姓社、姓公姓私。还有那位左大培，是有名的新左派的激进人物，我曾有幸跟他争论过中国社会拉美化的问题，我的印象是，此人是个不深入研究问题却在哪个领域都大放獗词以为民请命以名行否定改革开放之实的政客。难为了王利明先生，基本上就是秀才遇见兵，有理说不清。     他们这次影响了中国现代法制进程的著名逻辑是：要想保护私有财产，必须先保持公有财产。于是物权法被搁。     这就好比我们说：不能偷东西，偏有人反对说，难道就可以杀人吗？于是防止偷东西的倡议被推翻。我真想不明白，这物权法怎么可能侵害公有财产呢？难道这些老左眼里的公有财产建立在对私有财产的侵夺基础上？    如果王利明都“立法技术低劣”，你说中国该请谁出山立物权法？

<a alt="查看評分記錄" href="http://www8.discuss.com.hk/misc.php?action=viewratings&tid=1456108&pid=28544944" name="pid28544944"></a>
Civil Code. 係大陸法的象徵。所有大陸法系國家必有。佢係私法的根本，包括人、物、債、親屬、繼承等。意大利民法典民商合一所以有埋商法法規。大陸諗住搞但係未搞到。所以好多人話大陸係四不象，皆因佢冇民法典。 意大利民法典民商合一所以有埋商法法規----此話何解?

<div class="quote">以下是引用yaumanto在2006-4-30 19:54:00的发言：  <a href="http://www8.discuss.com.hk/misc.php?action=viewratings&tid=1456108&pid=28544944" name="pid28544944" alt="查看評分記錄"></a>Civil Code. 係大陸法的象徵。所有大陸法系國家必有。佢係私法的根本，包括人、物、債、親屬、繼承等。意大利民法典民商合一所以有埋商法法規。大陸諗住搞但係未搞到。所以好多人話大陸係四不象，皆因佢冇民法典。 意大利民法典民商合一所以有埋商法法規----此話何解? </div>    按理说，商法应为民法中的一个特殊门类，所以大陆法系多数国家因为强调其特殊性而将其分离出来单独立法，是为民商分立；而有的大陆法系国家强调其为民法分支，而将商法内容融合到统一的民商法里表现了，是为民商合一。    民商分立的有德、法、日、荷、西、葡等国，分立的理由主要是：商法的对象是商人，而民法的对象是公民，商人的游戏规则毕竟与普通公民不同，商人的权利和义务要比公民要苛刻，你让普通公民承担商人的义务不免过分。因此不如民商分立，民法可更强调些社会公平，商法更强调些交易公平。比如对承诺的责任，德国的商法规定的要比民法严格。    民商合立的最早是瑞士，但民商统一的法律理论是意大利人（如Motanelli和Rieser）提出来的，其理由是：随社会发展，商法中的许多原则已为民法所吸收（如善意取得制度），而民法中的有些法律关系已归商法范围（如公司制度），既然二法在融合，理应统一制订，以便相互促进。    中国在民国时代是民商先分后合，现在学界还在争论不休，看来合立的可能性大些（我觉得这样可能更适合中国的现实）。其实我觉得对中国来说取法哪种形式问题都不大，关键是我们既没有民法也无商法，先立起来才是当务之急！

现在讨论分立与合并还都太早了些毕竟民法典的制定目前还不可见其实商法的立法模式不止这两种我个人更倾向于商事通则+商事单行法的立法模式

爱教了谢了

其实各国各有所长，中国作为一个后发国家完全可以博取众家之长，但貌似现在学界多数还是学的德国、日本和台湾以及美国。还有徐国栋的罗马法集大成者尚未出现。

物权法这次没能通过，并不是北大教授的功劳，中国的当权者决不会因为一封信就改变他们的决策，不管这封信是否反映了民意，这是一个政治交易的结果，讨价还价还未结束，怎么出结果？

<div class="quote">以下是引用寂静的狙击手在2006-4-18 0:57:00的发言： 我只知道英美法系和大陆法系,不知道普通法是不是英美法,中国是大陆法,英国,美国,欧洲资产主义国家大都是英美法系.</div>欧洲大部分国家都是大陆法~英美法（普通法）基本都是前英殖民地吧~~~

先前大学学的法律都是大陆法~现在学的都是英美法了~有点迷糊~~~

以是否有法典判断是否是大陆法系似乎大了点，美国就有《统一商法典》。关键在于法律的理念，民法的组成不分也不同，英美法分为侵权合同财产三个部分，大陆法系哪有这么分的。[em03][em04][em01]

于物权法不出台政治博弈是一部分，毕竟如果出台了物权法对开发商等钻空子致富的人大大的不利。对于高层官僚不利。[虚幻天空] [http://www.war-sky.com]  同时物权法本身的问题也十分严重，立法不科学，立法专制，学霸独占的现象严重虚幻天空] [http://www.wsky.com]  首先是立法不科学，德国法学家萨维尼说过法是民族精神的体现一个国家的立法必须于民众的生活习惯向符合民族的生活习惯，因而在立法前必须对民族习惯进行调查。我国历史上一共有两次民事习惯调查，一次是清末，一次是日伪政府主持的！而我国的立法现在大段的抄德国民法典，和台湾的。在法律上两岸已经统一了。翻翻物权法就会发现诸如“瑕疵”“得”“之”一类得文言文那就是抄得。这种情形下得立法老百姓要是能施行就怪了。而且法律不是法学家的专利，尤其是相物权法这样有关市场交易的法律涉及到经济法，知识产权法，宪法等领域。不是几个民法学家就能整明白的。可是在立法的过程中只有中国政法大学校长徐显明象征性的参与了一下。现在的物权法草案和其他的部门法冲突很大。05年修改的公司法表面上放松了管制，实际上维抽逃资本虚假出资提供了便利而且最主要的法律所代表的市场价值不是法学家有能力预计的，必须有经济学家参与。可惜张维迎张五常没有一个参与的最主要的是立法垄断，参与立法的学者都是和王利明关系好的。这种情形下立法怎么能科学。立法的专制化自然引起了广大学者的不满，在加上法律存在大量的问题。所以物权法被禁一点也不奇怪。社科院的孙宪忠教授说过这个时候搞这个法条件还不成熟。恭献田只是个引子。背后肯定还有其他的因素。恭献田的影响没有那么大。补充一下恭献田是搞法学理论，不是什么宪法学专家。向黎阳那样的人连恭献田是干什么的都不知道，就一个劲的吹捧，要是让恭献田知道了非得哭笑不得。[虚幻天空] [http://www.war-sky.com]  [虚幻天空] [h

楼上的说的是很有道理的,在目前的中国,有许多事情表面上看是法律问题,实际上是政治问题,是法律本身解决不了的.

<div class="quote">以下是引用COOL9574在2006-6-25 16:11:00的发言： 楼上的说的是很有道理的,在目前的中国,有许多事情表面上看是法律问题,实际上是政治问题,是法律本身解决不了的.</div>立法本来就是政治啊。还是盼望《物权法》能立出来。至于黎阳，纯粹凑热闹，想借机出名的货色。

<div class="quote">以下是引用柴旭大王在2006-6-13 23:26:00的发言： 以是否有法典判断是否是大陆法系似乎大了点，美国就有《统一商法典》。关键在于法律的理念，民法的组成不分也不同，英美法分为侵权合同财产三个部分，大陆法系哪有这么分的。[em03][em04][em01]</div>《统一商法典》不是正式法典 而是学术产物  [em07][em07][em07]

余风GG博学多才啊不光会吃啊[em04]

<div class="quote">以下是引用nebraska在2006-7-2 18:46:00的发言： 《统一商法典》不是正式法典 而是学术产物  [em07][em07][em07]</div>但是《统一商法典》已经在大多数州通过，并具有法律效力。说他不是法典只是在章节的编排和法律的精神与大陆法系的法典不同罢了。

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