南海仲裁案：中国需要补上国际法这一课

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汪铮：时至今日，中国还是不习惯主动利用法律武器为自己争取和维护权益，还是对国际法的规则和惯例不熟悉

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2016-7-20 10:50 上传

近期，南海仲裁案在中国国内激起了强烈的讨论，很多人攻击仲裁庭的公正性，包括仲裁员的挑选及其背景。但是，众多的讨论却忽略了一个重要的问题：那就是中国为什么会做出不参与仲裁的决定。

在绝大多数国际学者看来，这是一个匪夷所思的决定，也正是因为这个不参与的政策，中国才失去了挑选代表自己的仲裁员以及参与组成整个仲裁庭的机会，同样，中国也就不能直接参与仲裁庭的辩论来提出自己的证据和观点。事实上，这一事件的一个关键就在于中国对待国际法和国际法律机构的态度与认识。回顾中国与国际法的历史，可以为我们认识中国与世界的关系提供一个极其有用的视角。

1842年，清朝的道光皇帝同意在《南京条约》上签字。当时，英国军舰已经驶抵南京下关江面，进逼南京。道光皇帝认为条约只是一张纸，而签一纸文件就可以退兵真是不错的事。他完全没有认识到他需要执行条约的所有条款。第二次鸦片战争的爆发某种原因上就是因为《南京条约》以及相关的《黄埔条约》的有关条款没有得到执行。这一次英法联军攻入了北京，火烧了圆明园。这是中国历史上一段黑暗的时期，中国和国际法的最初相遇就充满了暴力和不平等，这样的遭遇也一直影响了中国人对国际法的认识。

1973年，中国开始谈判《联合国海洋法公约》。这是中国在一年前重返联合国后的第一个国际多边谈判。由于来自第三世界的支持是中国重返联合国的一个主要原因，中国于是决定把支持第三世界和反对霸权主义作为自己参加这次谈判的主要指导原则。根据当年中国的主要谈判代表的回忆，整个会议主要分为美苏和发展中国家两大阵营，海洋强国希望限制沿海国的权利，缩小沿海国的领海和专属经济区的范围，而拉美和非洲的沿海国家则希望有尽可能大的专属海洋权利，这样可以避免海洋强国到离自己海岸不远的地方进行资源开采。根据中国代表团团长凌青（他后来成为联合国副秘书长）的回忆，当时中国作出决定全面支持拉美国家提出的200海里海洋权要求，并把这个同反霸权相关联。不仅如此，1970年代中国与许多拉美国家建立外交关系时都会在建交文件中明确表态支持200海里海洋权。


但是，中国的外交官们却完全忘了自己的南海和“九段线”！最后达成的《联合国海洋法公约》规定各沿海国拥有200海里专属经济区，但是中国的九段线与沿岸的越南、马来西亚和菲律宾的海岸线的距离一般在24 - 75海里之间。因为意识形态的原因和缺乏对自己国家利益的认识，中国最终在一个与自己的主权主张有明显矛盾的条约上签了字，这是国际条约史上的一大奇闻。事实上，“九段线”与《联合国海洋法公约》的矛盾就是这些年来南海争端的根本症结所在。

2013年，菲律宾决定就与中国的海洋争端提出仲裁申请，仲裁的重点就在于想利用《联合国海洋法公约》证明“九段线”违法。2013年1月22日，菲律宾单方面向国际海洋法法庭提起强制仲裁程序。中国很快于2月19日退回菲方仲裁通知，同时表明“不接受、不参与”的立场，称中国于2006年根据公约第298条作出的声明排除了该公约规定的争端处理机制在海域划界等问题上对中国的适用。

现在回过头来看，中国当时匆促做出的决策明显错误估计了仲裁的走向。根本上，官员们不熟悉仲裁作为国际冲突解决机制一部分的历史以及仲裁庭组成和判决的方式与过程。这些本来是非常专业的法律事务，但是官员们明显没有得到最好的专业建议，错误地认为有“298条”作为护身金符就可以平安无事。时至今日，中国好像也没有完全弄明白是怎么回事。相比之下，菲律宾组成了庞大的律师团并聘请了多位国际权威海洋法律师，准备了7000页的诉状。正是由于精心的法律准备，菲律宾绕过了海洋法对领土主权和海洋划界没有管辖权的限制，具有创造性地对中国的南海权益主张提出了挑战。从国力相比，中菲之间差距显著，但是双方在国际法的法律准备之上的差距也是巨大的。这是双方胜负最主要的原因。

由于中国的缺席，国际海洋法法庭时任庭长柳井俊二根据《联合国海洋法公约》附件七组成了临时仲裁庭，并由他代替中国选择了仲裁员。本来，如果中国参与的话，可以选择自己的仲裁员并与菲律宾协商其他仲裁员的挑选。中国媒体最近一直在攻击柳井俊二。的确，他是日本的职业外交官，担任过日本驻美大使和外交部副部长，还是安培首相的顾问，而把南海与东海联系起来，在南海问题上攻击中国并组成反对中国的联盟，的确是安培政府的外交政策，这是一个基本事实。

但是，一个更重要的事实是，正是由于中国的不参与，柳井俊二才有可能组成仲裁庭，否则，他在整个仲裁过程中能起到的作用是非常有限的。难道说，这是中国送给安培的礼物吗？而且，如果中国参与的话，应该有很大的可能可以通过法律程序把整个仲裁时间延长，而在菲律宾新政府上台后双方实现庭外解决的可能性是很大的。

中国不参与的决策也有另外两个重要的心理原因，一方面，中国的官员从心底里不信任国际仲裁和国际法，中国人从文化上也极其不习惯把重大的问题交给几个不认识的国际仲裁员来裁决。另一方面，天朝大国的意识让官员与民众有一种优越感，把参与由一个小国发起的并由一个临时仲裁庭（中国媒体称之为“草台班子”）来裁定的诉讼，看作是没有面子和降低身份的事，当后来发现事态严重时，又碍于面子不愿意重新参加。中国某种程度上也把不参与作为对菲律宾不听劝告提出诉讼的一种惩罚。通过外交行为来发泄或展示情绪是中国外交的一个痼疾。

此外，冲突解决（Conflict Resolution）作为一门新兴学科近三十年来在欧美迅速发展，仲裁、调解和互动式对话（ICR）等冲突解决的具体实践也被较为广泛的得以应用，相关课程从本科到博士项目都在相当多的大学开设，成立了各种各样的实践和研究机构。然而，中国目前还没有任何大学开始冲突解决的常设课程，相关的应用也没有真正地介绍到中国来。因此，即便是一些国际法的专业人员对于区别于法庭裁决的争端解决机制和程序也不是非常熟悉。

结果，这个所谓的“草台班子”的缺席审判给中国带来了巨大的麻烦。无论国人会如何判断这个判决的权威性和公平性，它客观上在国际舆论上否定了中国在南海的主权主张的基础，使得中国多年处心积虑维持的“九段线”模糊政策难以继续，同时极大地增大了中国的外交成本。它的影响也是长远的，相关的国家可能会用相同和类似的方式来挑战中国的海洋和领土主张。事实上，中国现在最需要为下一步做出准备就是国际法的准备。

从1842到1973再到2013，中国在国际法方面吃的亏似乎不堪回首，然而，这么多年过去了，中国对国际法的认识似乎并没有真正的进步。从国际法的角度来看，今天的中国仍然没有真正融入其中，还是习惯于批评别国“披着法律的外衣”来干涉中国，而不是自己来主动利用法律的武器为自己争取和维护权益，还是对国际法的规则和惯例不熟悉，还是不习惯按照规则和惯例来处理问题以及主动地参与国际法的修改和完善，还是不习惯利用国际智力和国际人才来处理法律诉讼。

提起国际法，中国很多国民和官员还是会立即地想到西方，甚至很快地联想到清朝末年的“不平等条约”。但是今天的中国已经是世界的主要强国之一，难道还要把自己当作国际法的受害者？事实上，中国也是当今国际体系包括国际法体系的最大受益者之一，没有当年的中国加入世界贸易组织的谈判，没有一整套的对贸易和投资的国际法保护，就没有中国经济的快速发展。

补上国际法这一课是中国真正迈向现代国家，真正成为一个全球化和国际化的中国的必然选择。

注：汪铮是美国西东大学(Seton Hall University)和平与冲突研究中心主任、国际谈判和冲突管理专业主任。
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汪铮：时至今日，中国还是不习惯主动利用法律武器为自己争取和维护权益，还是对国际法的规则和惯例不熟悉

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近期，南海仲裁案在中国国内激起了强烈的讨论，很多人攻击仲裁庭的公正性，包括仲裁员的挑选及其背景。但是，众多的讨论却忽略了一个重要的问题：那就是中国为什么会做出不参与仲裁的决定。

在绝大多数国际学者看来，这是一个匪夷所思的决定，也正是因为这个不参与的政策，中国才失去了挑选代表自己的仲裁员以及参与组成整个仲裁庭的机会，同样，中国也就不能直接参与仲裁庭的辩论来提出自己的证据和观点。事实上，这一事件的一个关键就在于中国对待国际法和国际法律机构的态度与认识。回顾中国与国际法的历史，可以为我们认识中国与世界的关系提供一个极其有用的视角。

1842年，清朝的道光皇帝同意在《南京条约》上签字。当时，英国军舰已经驶抵南京下关江面，进逼南京。道光皇帝认为条约只是一张纸，而签一纸文件就可以退兵真是不错的事。他完全没有认识到他需要执行条约的所有条款。第二次鸦片战争的爆发某种原因上就是因为《南京条约》以及相关的《黄埔条约》的有关条款没有得到执行。这一次英法联军攻入了北京，火烧了圆明园。这是中国历史上一段黑暗的时期，中国和国际法的最初相遇就充满了暴力和不平等，这样的遭遇也一直影响了中国人对国际法的认识。

1973年，中国开始谈判《联合国海洋法公约》。这是中国在一年前重返联合国后的第一个国际多边谈判。由于来自第三世界的支持是中国重返联合国的一个主要原因，中国于是决定把支持第三世界和反对霸权主义作为自己参加这次谈判的主要指导原则。根据当年中国的主要谈判代表的回忆，整个会议主要分为美苏和发展中国家两大阵营，海洋强国希望限制沿海国的权利，缩小沿海国的领海和专属经济区的范围，而拉美和非洲的沿海国家则希望有尽可能大的专属海洋权利，这样可以避免海洋强国到离自己海岸不远的地方进行资源开采。根据中国代表团团长凌青（他后来成为联合国副秘书长）的回忆，当时中国作出决定全面支持拉美国家提出的200海里海洋权要求，并把这个同反霸权相关联。不仅如此，1970年代中国与许多拉美国家建立外交关系时都会在建交文件中明确表态支持200海里海洋权。


但是，中国的外交官们却完全忘了自己的南海和“九段线”！最后达成的《联合国海洋法公约》规定各沿海国拥有200海里专属经济区，但是中国的九段线与沿岸的越南、马来西亚和菲律宾的海岸线的距离一般在24 - 75海里之间。因为意识形态的原因和缺乏对自己国家利益的认识，中国最终在一个与自己的主权主张有明显矛盾的条约上签了字，这是国际条约史上的一大奇闻。事实上，“九段线”与《联合国海洋法公约》的矛盾就是这些年来南海争端的根本症结所在。

2013年，菲律宾决定就与中国的海洋争端提出仲裁申请，仲裁的重点就在于想利用《联合国海洋法公约》证明“九段线”违法。2013年1月22日，菲律宾单方面向国际海洋法法庭提起强制仲裁程序。中国很快于2月19日退回菲方仲裁通知，同时表明“不接受、不参与”的立场，称中国于2006年根据公约第298条作出的声明排除了该公约规定的争端处理机制在海域划界等问题上对中国的适用。

现在回过头来看，中国当时匆促做出的决策明显错误估计了仲裁的走向。根本上，官员们不熟悉仲裁作为国际冲突解决机制一部分的历史以及仲裁庭组成和判决的方式与过程。这些本来是非常专业的法律事务，但是官员们明显没有得到最好的专业建议，错误地认为有“298条”作为护身金符就可以平安无事。时至今日，中国好像也没有完全弄明白是怎么回事。相比之下，菲律宾组成了庞大的律师团并聘请了多位国际权威海洋法律师，准备了7000页的诉状。正是由于精心的法律准备，菲律宾绕过了海洋法对领土主权和海洋划界没有管辖权的限制，具有创造性地对中国的南海权益主张提出了挑战。从国力相比，中菲之间差距显著，但是双方在国际法的法律准备之上的差距也是巨大的。这是双方胜负最主要的原因。

由于中国的缺席，国际海洋法法庭时任庭长柳井俊二根据《联合国海洋法公约》附件七组成了临时仲裁庭，并由他代替中国选择了仲裁员。本来，如果中国参与的话，可以选择自己的仲裁员并与菲律宾协商其他仲裁员的挑选。中国媒体最近一直在攻击柳井俊二。的确，他是日本的职业外交官，担任过日本驻美大使和外交部副部长，还是安培首相的顾问，而把南海与东海联系起来，在南海问题上攻击中国并组成反对中国的联盟，的确是安培政府的外交政策，这是一个基本事实。

但是，一个更重要的事实是，正是由于中国的不参与，柳井俊二才有可能组成仲裁庭，否则，他在整个仲裁过程中能起到的作用是非常有限的。难道说，这是中国送给安培的礼物吗？而且，如果中国参与的话，应该有很大的可能可以通过法律程序把整个仲裁时间延长，而在菲律宾新政府上台后双方实现庭外解决的可能性是很大的。

中国不参与的决策也有另外两个重要的心理原因，一方面，中国的官员从心底里不信任国际仲裁和国际法，中国人从文化上也极其不习惯把重大的问题交给几个不认识的国际仲裁员来裁决。另一方面，天朝大国的意识让官员与民众有一种优越感，把参与由一个小国发起的并由一个临时仲裁庭（中国媒体称之为“草台班子”）来裁定的诉讼，看作是没有面子和降低身份的事，当后来发现事态严重时，又碍于面子不愿意重新参加。中国某种程度上也把不参与作为对菲律宾不听劝告提出诉讼的一种惩罚。通过外交行为来发泄或展示情绪是中国外交的一个痼疾。

此外，冲突解决（Conflict Resolution）作为一门新兴学科近三十年来在欧美迅速发展，仲裁、调解和互动式对话（ICR）等冲突解决的具体实践也被较为广泛的得以应用，相关课程从本科到博士项目都在相当多的大学开设，成立了各种各样的实践和研究机构。然而，中国目前还没有任何大学开始冲突解决的常设课程，相关的应用也没有真正地介绍到中国来。因此，即便是一些国际法的专业人员对于区别于法庭裁决的争端解决机制和程序也不是非常熟悉。

结果，这个所谓的“草台班子”的缺席审判给中国带来了巨大的麻烦。无论国人会如何判断这个判决的权威性和公平性，它客观上在国际舆论上否定了中国在南海的主权主张的基础，使得中国多年处心积虑维持的“九段线”模糊政策难以继续，同时极大地增大了中国的外交成本。它的影响也是长远的，相关的国家可能会用相同和类似的方式来挑战中国的海洋和领土主张。事实上，中国现在最需要为下一步做出准备就是国际法的准备。

从1842到1973再到2013，中国在国际法方面吃的亏似乎不堪回首，然而，这么多年过去了，中国对国际法的认识似乎并没有真正的进步。从国际法的角度来看，今天的中国仍然没有真正融入其中，还是习惯于批评别国“披着法律的外衣”来干涉中国，而不是自己来主动利用法律的武器为自己争取和维护权益，还是对国际法的规则和惯例不熟悉，还是不习惯按照规则和惯例来处理问题以及主动地参与国际法的修改和完善，还是不习惯利用国际智力和国际人才来处理法律诉讼。

提起国际法，中国很多国民和官员还是会立即地想到西方，甚至很快地联想到清朝末年的“不平等条约”。但是今天的中国已经是世界的主要强国之一，难道还要把自己当作国际法的受害者？事实上，中国也是当今国际体系包括国际法体系的最大受益者之一，没有当年的中国加入世界贸易组织的谈判，没有一整套的对贸易和投资的国际法保护，就没有中国经济的快速发展。

补上国际法这一课是中国真正迈向现代国家，真正成为一个全球化和国际化的中国的必然选择。

注：汪铮是美国西东大学(Seton Hall University)和平与冲突研究中心主任、国际谈判和冲突管理专业主任。