我的学年论文希望大家指教

<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /> 计算机与网络技术发展环境下 对软件作品的知识产权保护<br /><br />关键词<br /> 软件 专利制度 著作权 垄断 登记<br /><br /> 一 保护软件作品对中国的意义<br /> 当今世界，把握科技发展的前沿领域对一个后起大国显得十分重要，因为这是摆脱来自国际体系的整体制约，实现国民经济“质”的飞跃的突破口。国际竞争绝对不会沿着直线进行。按着同一种思路，对准同一个目标，跟在别人后面亦步亦趋的追赶，几乎没有什么成功的希望。把握竞争焦点的动态性，在改变竞争方向的“分叉点”上取得突破，是历史上成功赶超者的共同特点。在上世纪初，德国的工业发展就不是瞄准英国最强项而进行的，相反，正是通过化学.电力等新兴产业上占有先机，才得以实现赶超。苏联也是如此，起把和美国竞争的重心放到新兴的火箭太空技术，并以次为轴线发展国力方得以与美国抗衡。[1]可见要提高当今中国的国际竞争力的关键是找到竞争方向的“分叉点”。<br /> 随着以信息技术为核心的新科技革命的深入，软件在科技领域内的显得越来越重要。通过对新软件的使用提高了人类的劳动力水平，提高工作效率。如西安飞机制造厂通过引入CAD软件对产品进行二次开发，实现了飞机三维设计，超越了传统的落后设计，达到国际先进水平[2]。同时对新软件的使用可以提高老式设备的工作能力。如美国在对台军军售中大部分内容只是简单的更换了战斗机雷达的软件而使飞机的战斗力有了极大的提高。由此可见软件工业已经能成为未来科技发展的重心。如果说以大规模集成电路的广泛使用为第三次工业革命的标志的话，软件工业的发展就是第四次工业革命的核心。<br /> 综上所述，软件工业对当今中国有重要意义，国家应把发展软件工业作为将来发展的重点。国家的扶植关键在于：<br /> 1 在政策上扶植，即通过行政手段为软件发展扫清不利因素。并在教育.市场等周边产业予以政策倾斜。<br /> 2 法律系上的保护，既建立有效的法律保护手段和法律激励制度以刺激其发展。<br /> 虽然行政手段在效率上有较大的优势。在以法治为原则的今天，过分依赖行政手段容易造成极度经济上的底效率，不宜提倡。因此在着方面应一法律手段为主。<br /> 从另一方面讲法律保护也是不可缺少的。如果在法律保护上缺失将造成极极大的负面影响。<br /> 首先，法律保护的缺失将造成社会生产力的停滞。新技术的发明与发明人个人利益有直接关系。如果科技创新被他人无代价的模仿，而发明者所的的报酬甚少，发明者将失去从事科技创新的动力。当这种个体行为上升到普遍性行为时社会生产将陷于停滞。如在中国17世纪之后，虽然政府对于新的科技创新大量的财政与政策的 支持。但是由于没有建立有效的知识产权保护制度，这一时期的科技进步步伐缓慢，时断时续。而同时英国制定了世界第一部专利法《独占法》，建立了一套鼓励个人发明，提高个人收益的激励机制。其开始西方科技进步的发展环境超越了中国。[3]<br /> 其次，法律保护的缺失将造成技术创新和使用成本的居高不下。失去法律的保护，发明人不得不采用私力救济的方式保护自己的权利。这样将造成一系列恶性循环。对于发明人来说，发明的成本中包括数量巨大的为保护权利而支出的成本。对于使用者来说，由于正当使用技术的成本过大，起不得不通过不正当手段的获取技术。随着这种行为的普遍。发明人不得不增加保护权利而支出的成本。于是大量的社会资源浪费在着用不停歇的猫抓老鼠的游戏中。比如2003年电影《英雄》的发行成本大量用于反盗版中。<br /> 由此可见中国的国力要发展就必须加强对知识产权的 法律保护。<br /> <br /> 二 我国目对软件作品保护的现状<br /> <br /> 虽然我国已经指定了一套系统的 知识产权保护制度，但是目前我国软件作品的侵权问题十分严重。软件的作者的合法权利被社会公众肆意践踏。可以说在中国这种侵权行为已经是一种社会行为。如柴学伟[4]语：目前侵犯知识产权的行为已经象随地吐痰一样普遍，法律根本无法管理。造成这种现象的原因有许多，但是其中法律规则的缺失确值得注意的。正是因为对软件作者的正当权利缺少应有的制度保护，才使得不法分子有持无恐的去从事那些明显不利于社会公共利益的行为，使软件作者的合理预期得不到法律的保护。就法律的缺失主要反映在以下几点：<br />（一）小软件的保护缺失<br /> 随着计算机技术的发展和普及，软件的制作技术已经不是什么稀罕玩意。尤其是随着象“C语言”等新一代编程软件的推广，编写软件已经从少数电脑精英的专利到如今的“傻瓜化”编程。随着这种编程日渐傻瓜化，一些小软件的保护也应予以注意。<br /> 本文所述的小软件是指那些编写成本小，软件收益也小确有相当的使用价值的软件。所谓成本小是指这些软件在制作时耗费的人力物力和windowsXP一类的大型软件相比简直不值一提，往往一个没有接受过大学计算机教育的爱好者耗费一个晚上的时间就可以编写出来。事实亦是如此，在社会中大量的编程工作是由一些网吧和个人承接。所谓收益小是指这些软件制作者由这些软件所获得的收入往往不足千元。虽然成本小<br />收益也小但是这些软件的价值确是不可忽略的。正是由于大量的“补丁”“插件”的存在和使用祢补了那些“大软件”的不足，使得我们可以得心应手的使用电脑。比如象国内杀毒软件的泰山北斗金山公司为了使其生产防火墙可以有效的 防御新病毒的袭扰，定期发布新的补丁。而补丁实质上就是一个小软件。<br /> 对于小软件的保护我国法律却是似有实无。<br /> 根据《计算机软件保护条例》第7条一款规定：软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记，软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。这一款虽然并未规定登记是软件著作权产生的条件，但登记成为了软件著作权获得行政司法保护的前提。[5]<br /> 对于“大软件”来说，一方面由于制作者本身“财大气粗”。另一方面这些软件登记的支出和预期的收益相比不值一提。“大软件”的制作者往往自觉的登记。对于成本小收益也小的“小软件”来说，登记在经济上讲是明显不划算的。不登记权利就的得不到法律的承认。既然权利得不到承认也就无所谓保护了。<br /> 既然法律不能保护自己的权利，制作者只有依靠其他手段来维权。这在无形中有增加了软件的成本。<br />（二）解码器制作人责任认定的遗漏<br /> 软件制作者为了保护自己的利益不被盗版者所侵扰，经常使用密码加密的方式来保护自己的利益。在这种模式中使用者在安装软件的过程中必须输入购买软件时附带的密码否则软件将无法安装。如果使用者使用的是盗版软件的话，由于没有使用密码，软件无法使用。通过这种方式限制了对软件的未经许可的接触。节省了法律成本。学者甚至指出：加密技术的使用可能回彻底取代版权法。如果接触数字化作品的途径被有效派控制，则版权法存在的 必要性将不复存在。[6]<br /> 然而道高一尺魔高一丈，技术措施对作品的保护又常常被相应的规避技术所突破，学者所设想的版权被加密技术所取代的结局不但没有实现，技术措施反而被纳入版权法的范围，成为版权法在当代最出人意料的发展[7]。现今解码器的大量使用已经成为盗版者最强有力的武器无情的打破了技术措施对作品的保护的防线。解码器也是一种软件，它可以自动破译出加密软件的密码。有了它别管是防守多么严密，一样不堪一击。<br /> 对于制作解码器这种明显侵权的行为，我国法律却缺少规制。与其他侵权行为相比，制作解码器并没有直接的侵犯到著作权人的权利。但是有针对性的开发解码器却有相当的危害性。其实质上和非法制造枪械是同意性质的。因此可以说制作解码器是一种间接侵权行为。在我国《专利法》实践中已经规定了帮助或为侵犯专利技术提供条件的间接侵权的民事责任[8]。在《商标法》中也有类似规定。[9]而《著作权法》中却无此规定。司法实践也还是一个空白。目前只有中国建筑科学院诉销售解密软件亲权一案以判例的形式承认了法律对软件技术保护措施的保护[10]。但是判例的效力有孛于我国法律体系，这就造成了法官在处理间接侵权的案件中找不到明确法律依据。<br />（三）使用盗版软件责任认定的缺失<br /> 目前，在中国使用盗版软件已经成为一种社会行为。在社会中除少数财大气粗的大型企业和政府机关外，很少有人使用正版软件。在社会中除少数人是上当受骗误把盗版视为正版外而购买，大多数人是知假买假。使用盗版软件这种侵害软件著作权人的行为已经成为一种十分普遍的社会公众行为。其中的原因有很多，但是立法的空缺确是实实在在的。<br /> 在我国《计算机软件保护条理》第24条规定了未经许可销售软件的责任，但是却没有规定知假用假者的责任。在实务中著作权人通常以侵犯复制权为理由向使用盗版软件者主张权利。其理由是在使用盗版软件过程中存在两个环节可能涉及对作品的复制，其一是将软件安装入计算机的环节，需要将计算机软件复制到计算机硬盘中；其二是运行程序的环节，需要将计算机软件动态吊入计算机随机存储器中。<br /> 目前权利人主要通过以上手段维护权利。其中比较有影响的是微软诉亚都案[11]和Discreet公司诉上海对点文化传播公司案[12]。这种诉讼方式虽然在法律适用上显的十分精巧，其实反映了对法律的无奈。同时这种诉讼方式排除了善意复制软件者的抗辩，在客观上给使权利者留下权利滥用的空间。而且这种诉讼大多针对那些“赔的起”的“大主顾”，而对于社会上成规模的侵权行为权利人无可奈何。因此对于这种行为仅仅依靠民法的保护显然是不够的。<br /> 三 问题产生的原因<br /> <br /> 在中国侵犯软件作品知识产权的行为之所以已经成为一种社会行为，不仅仅是简单的立法技术的问题。其间有多重因素相互作用交织而成。其主要有。<br />（一）历史原因<br /> 中国知识产权保护存在众多法律缺失是历史的产物。西方学者认为在世界上存在着三大法系-大陆法系，普通法系，社会主义法系。社会主义法系的实质是在现存的大陆法系制度和大陆法系理论中强行推行社会主义思想原则[13]。在社会主义法系的国家中法律的重心并不在于对私权的保护。在苏联甚至不承认知识产权制度。虽然这种制度模式有利于对社会公共利益的平衡，而通过对技术创新人的行政奖励手段来激励其开发热情。可以说社会主义国家的知识产权制度模式比较有利于国内科技发展与社会公共利益的平衡。但是如果把他放到国际交流的角度上看，却对国家十分不利。一方面，由于自身不承认知识产权制度使外国投资者不可能把高新技术投入到本国来。而且在国际技术交往中他国可以使用知识产权制度作为贸易壁垒限制技术的流入。另一方面，由于自己不承认自己的知识产权，使得外国可以肆无忌惮的侵犯自己的权利。比如苏联著名的AK47步枪被世界各国广泛生产使用（其中不乏苏联在冷战中的敌对国家），而它的发明人却没有从中得到一分钱专利费。在当今技术交流已经成为国际交流的主要方式，如果还使用这种制度的话是难以想象的。<br /> 我国法律制度长期受社会主义法系影响，对私权的保护一直漫不经心。在新中国50的历史中竟然没有一部民法典！而对知识产权的保护也是援用苏联模式。直到改革开放后，在经历了与发达国家屡败屡战的技术交往后，我们才认识到保护的必要。于是一套知识产权制度被匆忙建立。从这个角度上看中国建立知识产权制度的目的更多的是被动的和国际接归而不是主动的保护私权。着就造成了中国知识产权制度似马非马似驴非驴的。首先作为一部私法，中国知识产权法中确存在大量的行政规范。在实践中有许多知识产权案件是由行政法庭审理的[14]。其次，在这部民事法律中却存在强制许可这种明显违反意思自制原则的法律规范。<br /> 总之，历史的的因素造成中国知识产权制度先天不足。<br />（二）法律传统的原因<br /> 虽然我国历史上受社会主义法系的影响比较严重，但是就目前发展方向上看我国属于大陆法系国家。我国在继授大陆法系严密的逻辑性和理性的同时也原封不动的接受了他的缺点。从技术上来讲，大陆法系由立法来确定社会关系正当性的一个致命缺点，就是立法永远是滞后于实践的[15]。这种滞后性来自两方面。<br /> 其一，立法者的理性是有限的。马克思主义哲学认为人的认识能力是无限的，但是认得认识能力受多种因素制约，在特定的历史阶段的认识能力和水平都是有限的。因此在任何特定历史时期的法律不可能认识到各种社会关系。[16]在理发过程中立法者不可能有效的预见到未来10年后的社会生活状况。这就造成了法律文本与社会现实的脱节。而在大陆法系国家在法律适用的过程中十分强调法的确定性。这种确定性在大陆法系国家获得至高无上的价值[17]。根据这种思维在法律实践中不得不依据已经落伍的成文法。而在英美法系中，由于判例的法律渊源地位使的其法律制度可以灵活的适应社会生活。<br /> 其二，复杂的立法程序决定了其滞后的必然。为了维护法律的确定性，在大陆法系国家往往规定了一套复杂的理发过程。而大量的时间成本被耗费其中。议会立法平均滞后于实践15年左右。实践中出现一种新事物、新现象，人们大约需要10年来认识它，等到大家初步明确了对这件事应该如何进行法律调整，开始研拟制订或者修改法律，到法律出台或正式修改大约又过了5年。因此一个法条出台之始就已经落后于实践15年的时间了。[18]<br /> 综上所述，法律体系的不足使中国的知识产权制度与社会实际情况相比始终慢半拍。<br />（三）经济原因<br /> 在谈及我国目前软件作品的权利被疯狂侵犯时，我们必须认识到这种侵权行为的存在有一定的合理性。知识产权制度从经济法的视角上看是对于一种垄断行为以法律保护。知识产权这种权利具有唯一性和排后性。知识产权制度仅肯认第一顺位智慧产品为受保护客体，而不给予在后各顺位同类以同一顺位。于是，受保护的知识产权是“独生子女”，其专以排斥自己的“弟弟妹妹‘为能事[19]。即是垄断就应限制，但是在我国，一方面还没有成文的反垄断法。另一方面，在学理上认为知识产权是一种合理的垄断而不予规制[20]。<br /> 从经济学的视角上看垄断是一种底效的行为。以Windowsxp为例，其物质上的成本不足1元人民币。然而因为其垄断的独占性使微软公司可以任意的制定价格。目前正版的windowsXP的价格达到上千元。象我国这样尚处于初级阶段的国家很少有人负担得起如此昂贵的价格。社会喜欢盗版的windowsXP 不只是正版的价格昂贵微软公司糟糕的售后服务也是一个重要因素。于盗版软件相比正版软件的运行速度和质量很差，而盗版货由于有大量的补丁插件的存在反而在品质上“青出于蓝”。正版软件在利用知识产权制度保护其垄断性的同时也阻止了社会理性对其的改进使其发展缓慢。有鉴于此，一个理性人是不会使用正版软件的。<br /> 可以得出结论，由于在经济上认识的误区使公众在使用软件时没有合法的可能。<br /> <br /> 四 新形势下对知识产权制度的重新构建<br /> <br /> 在目前形式下，产同的知识产权制度已经明显的落后于时代发展的要求，原有的制度既缺失必要的规则和责任的认定，使其不能有效的保护著作权人的合法权益。又在基本原则上存在漏洞，使权利人在垄断行使其权利时与社会公平发生较大矛盾。因此就目前中国的环境下，十分有必要建立起一套专门针对软件保护的新的知识产权制度。<br /> 笔者认为传统观念对于软件的认识存在根本误区。传统理论认为软件作品是版权的客体。在世界贸易组织的“知识产权协议”中要求把他视同文学作品，给予保护。在事务中，也只把他归入文字作品，而不应特别对待。但是笔者认为软件不具有版权课题的一般特征，因此把他放入著作权法中保护是无法有效的规制违法行为的。<br /> 版权理论认为，作品由“思想”和“表达”两种成分构成，“思想”是作品内在的主观成分，将思想通过可以为人的感官所干支的客观形式表现出来就构成“表达”[21]。而对于文字，美术，音乐作品来说，其直接“表达”了作者的“思想‘，即使是新兴的意识流作品也是隐晦的表达作者的思想。而软件作品呢？WindowsXP所蕴涵的思想是什么？WindowsXP能够表达出比尔盖茨的思想吗？从另一个角度上讲，当你使用WindowsXP时你能体会到作者的思想吗？如果WindowsXP表达出比尔盖茨的思想，你还会使用他吗？使用电脑的目的是服务与生活而不是去了解别人的思想。版权保护的是作品的“表达”而不是思想。对于文字美术作品来说，其使用价值在于其思想表达的形式。而软件作品的文字表达形式只是枯燥的数字和字母。单就这种表达形式而言没有任何价值。实际上软件的价值也不是依据其文字表达形式的。由此可见把软件作品放入版权制度中保护是不合适的。<br /> 笔者认为与其把软件放入著作权保护不如放入专利权制度中保护。著作权重在保护其客体的表现形式，而专利制度则重在保护其客体的使用价值和使用方式。而与著作权相比在软件更具有工业产权的特征。像CAD一类的软件直接与工业生产相联系。著作权的客体的价值在于可以为人们带来一定的精神愉悦，而专利制度的客体的价值主要在于提高人类生产力水平。在生活中除游戏软件外大多数软件的价值多体现在一种工具价值。比如说著名的网上聊天工具QQ，其自身不可能给人带来任何精神愉悦，实际上很少有人对着一堆杂乱的原代码感到兴奋。而QQ的价值却在于方便了人们的联系，其起到的功能如同电话一样，只不过这种“电话”不是借助物质材料而是电子信号构成的。但能把电话放入著作权制度保护吗？因此笔者认为对于软件作品应该作为专利权的客体予以保护。<br /> 如果把软件放入专利制度中保护的话，借助专利制度很多现实存在的问题将轻松解决。比如对于制作和使用解码器的行为，可以直接使用专利制度的间接侵权制度进行责任认定而不必依靠没有法律依据的判例来解决。而使用盗版软件的行为可以直接依据侵犯专利的使用权来处理而不必以侵犯著作权复的制权的打擦边球的方式维护自己的利益。同时这种规则下对于因欺诈而误使用盗版软件者也可以以善意使用为理由进行抗辩。并且在这种制度下允许他人对软件作出必要的修改以提高其技术含量而不必承担侵犯著作权人修改权的责任，以平衡个人利益与社会公益。<br /> 在改变软件的保护方式的同时必须对当今的软件登记制度进行必要的修改。在研究此处时有必要反思一下登记的意义和作用。登记在法律上的意义可分为两个方面，其一为公法上的意义，软件的登记方便了国家对软件的管理。其在计划经济的模式下意义非凡，但是在市场经济制度下不但是多余，还是一种极端底效的行为。因此在当今对于这登记不应提倡。其二在私法上的意义，笔者认为登记在私法上具有的意义简直是惊天地，泣鬼神。登记是国家保护私权的前提。在私法意义上登记的意义主要有三。一.确认了权利的归属，正是有了登记制度使权利人的权利的到保证，产生权利确认的公信力的最有效方式就是登记。二.权利流转的有效证明手段，正是通过登记制度，是权利的流转变的安全可靠。三.是判断善意取得的标志，在善意取得制度中只要，如果第三人所知的信息小于登记中所表明的信息就可以认定权利人是善意。<br /> 由此可见登记在保护知识产权的制度中是不可缺少的，同时也是十分有效的。所以在新制度中必须对登记制度于以保留。但是传统的登记制度也有其不利的一面。漫长的手续与过程是一般人难以忍受的，而且其耗费的时间成本更始无法挽回的。比如对申请专利的过程中其他的手续不算，光是公示期间就长达18个月！在科技发展日新月异的今天，随着时间的流逝，多么尖端的科技也会变的黯然失色。<br /> 笔者认为，可以在登记制度中设置一种简易程序。首先这种简易程序允许网上报名，申请人只要填写自身基本自然情况和上传所申请软件的原代码既完成了申请。其次简化审批方式，在现有的制度中审查包括实质审查和形式审查，笔者对此不一为然。每年上交的申请那么多，其中只有少部分存在问题，而大部分确是没有任何瑕疵的。而在现金耗时耗利的审查过程实质上上牺牲多数人的利益换取少数热闹的好处。因此笔者认为在新的登记制度中可以把登记审查限定在形式审查中。只有当登记后的软件产生纠纷或是有人要求撤消时在进行实质审查。同时规定恶意登记人的行政责任，并对其进行相应的处罚。<br /> 其次，在登记过程中允许当事人自由选择。前文所述的简易程序虽然在具有较强的效率，但是由于过分的追求效率，必然使一些合法权利的不到保护。对小软件来说这些疏漏造成的损失往往不值一提。但对于像微软这样的大公司，任何一个小错误造成的损失都是以亿来计算的。因此有必要允许当事人进行自由选择。既当事人既可以选择繁复但保护全面的一般性程序进行申请保护权利，也可以通过灵活简易程序保护权利。并且当事人也可以选择是通过著作权制度保护自己权利还是专利制度保护权利。<br /> 最后设定价格听政制度，前文中所称知识产权制度保护的客体是一种垄断，既是垄断就应限制。现在的知识产权制度对垄断的限制表现在两个方面一为时效上的规定二是为公共利益而使用的免责。笔者认为着两条规则无法有效的保护公共利益。对于实效的规定在科技高书发展的今天已经没有实际意义。10年前风靡的biasc语言在现在已经没有任何使用价值。而对于什么是社会公共利益，一直都没有明确规定。并且社会公共利益需要个人的行为来实现，而这种具有正的外部性的个人行为往往是在利益的驱动下而作出的。所以此处规定没有可操作性。因此笔者 认为应该以其他方式限制这种垄断权利。<br /> 笔者认为，可以在软件销售的过程中设置价格听政制度。既在生活中，工商管理部门可依公民申请或是一职权对价格明显便高的软件举行听政会。如果软件的价格的制定是因其垄断地位而不合理，那么国家有权利对其价格采取牵制措施。通过这种方式达到个人利益与社会公平相统一。<br /> <br /> <br /> <br />注释<br />[1]徐弃郁：《对海权的重心思索》，载于《现代舰船B》2005年第8期 。 <br />[2]《当代中国兵器工业》，中国兵器工业出版社。<br />[3]孙学致，经济法讲义第一章——社会公共利益的内涵。<br />[4]柴学伟，葫芦岛中级人民法院院长。<br />[5]松红松，《知识产权法案例教程》，北京大学出版社2005年版。<br />[6]查尔斯.迈克马尼斯：《新前年知识产权》，催国宾译。载郑成思：《知识产权文丛》第5卷，2001年4月第1版，第535——470页。<br />[7]薛红：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年10月第1版，23页。<br />[8]《最高人民法院案例选集——知识产权卷》，法院出版社2000年版。<br />[9]《商标法》52条5款，《商标法实施条例》50条2款。<br />[10]阎新华：《软件非法解密侵权》，2000年11月15日《科技日报》。<br />[11]寿步：《软件侵权如何界定——从微软诉亚都案谈起》，1999年6月9日《计算机世界》周报。<br />[12]游闽键：《最终用户侵权判决第一案的法律思考》，《电子知识产权》2003年第2期。<br />[13]约翰.亨利.梅利曼：《大陆法系》，顾培东译，法律出版社2003年版，第12页。<br />[14]史际春：《法的部门划分与法治一般——从行政审判遭遇尴尬谈起》,2005年4月27日与人民大学的报告，载于中国民商法网http://www.civillaw.com.cn/default.asp<br />[15]史际春：《法的部门划分与法治一般——从行政审判遭遇尴尬谈起》,2005年4月27日与人民大学的报告，载于中国民商法网http://www.civillaw.com.cn/default.asp<br />[16]杜宴林：法理学讲义十八章 第三节 法的局限<br />[17]约翰.亨利.梅利曼：《大陆法系》，顾培东译，法律出版社2003年版，第49页。<br />[18]史际春：《法的部门划分与法治一般——从行政审判遭遇尴尬谈起》,2005年4月27日与人民大学的报告，载于中国民商法网http://www.civillaw.com.cn/default.asp<br />[19]张俊浩；《民法原理》，中国政法大学出版社第四版543页。<br />[20]赵新华 董进宇 冯彦君：《市场管理法》吉林大学出版社第4版52页。<br /> 杨紫煊主编：《经济法》 北京大学出版社 高等教育出版社2003年版 178页。<br />[21]松红松，《知识产权法案例教程》，北京大学出版社2005年版第1页。<br /><br />参考书目<br />张俊浩；《民法原理》，中国政法大学出版社第四版<br />《最高人民法院案例选集——知识产权卷》，法院出版社2000年版。<br />松红松，《知识产权法案例教程》，北京大学出版社2005年版<br />约翰.亨利.梅利曼：《大陆法系》，顾培东译，法律出版社2003年版，第49页。<br />郑成思，《知识产权法》，法律出版社2003年版<br />李建华 申卫星 《知识产权法》，吉林大学出版社1998年版<br />赵新华 董进宇 冯彦君：《市场管理法》吉林大学出版社第4版<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /> 计算机与网络技术发展环境下 对软件作品的知识产权保护<br /><br />关键词<br /> 软件 专利制度 著作权 垄断 登记<br /><br /> 一 保护软件作品对中国的意义<br /> 当今世界，把握科技发展的前沿领域对一个后起大国显得十分重要，因为这是摆脱来自国际体系的整体制约，实现国民经济“质”的飞跃的突破口。国际竞争绝对不会沿着直线进行。按着同一种思路，对准同一个目标，跟在别人后面亦步亦趋的追赶，几乎没有什么成功的希望。把握竞争焦点的动态性，在改变竞争方向的“分叉点”上取得突破，是历史上成功赶超者的共同特点。在上世纪初，德国的工业发展就不是瞄准英国最强项而进行的，相反，正是通过化学.电力等新兴产业上占有先机，才得以实现赶超。苏联也是如此，起把和美国竞争的重心放到新兴的火箭太空技术，并以次为轴线发展国力方得以与美国抗衡。[1]可见要提高当今中国的国际竞争力的关键是找到竞争方向的“分叉点”。<br /> 随着以信息技术为核心的新科技革命的深入，软件在科技领域内的显得越来越重要。通过对新软件的使用提高了人类的劳动力水平，提高工作效率。如西安飞机制造厂通过引入CAD软件对产品进行二次开发，实现了飞机三维设计，超越了传统的落后设计，达到国际先进水平[2]。同时对新软件的使用可以提高老式设备的工作能力。如美国在对台军军售中大部分内容只是简单的更换了战斗机雷达的软件而使飞机的战斗力有了极大的提高。由此可见软件工业已经能成为未来科技发展的重心。如果说以大规模集成电路的广泛使用为第三次工业革命的标志的话，软件工业的发展就是第四次工业革命的核心。<br /> 综上所述，软件工业对当今中国有重要意义，国家应把发展软件工业作为将来发展的重点。国家的扶植关键在于：<br /> 1 在政策上扶植，即通过行政手段为软件发展扫清不利因素。并在教育.市场等周边产业予以政策倾斜。<br /> 2 法律系上的保护，既建立有效的法律保护手段和法律激励制度以刺激其发展。<br /> 虽然行政手段在效率上有较大的优势。在以法治为原则的今天，过分依赖行政手段容易造成极度经济上的底效率，不宜提倡。因此在着方面应一法律手段为主。<br /> 从另一方面讲法律保护也是不可缺少的。如果在法律保护上缺失将造成极极大的负面影响。<br /> 首先，法律保护的缺失将造成社会生产力的停滞。新技术的发明与发明人个人利益有直接关系。如果科技创新被他人无代价的模仿，而发明者所的的报酬甚少，发明者将失去从事科技创新的动力。当这种个体行为上升到普遍性行为时社会生产将陷于停滞。如在中国17世纪之后，虽然政府对于新的科技创新大量的财政与政策的 支持。但是由于没有建立有效的知识产权保护制度，这一时期的科技进步步伐缓慢，时断时续。而同时英国制定了世界第一部专利法《独占法》，建立了一套鼓励个人发明，提高个人收益的激励机制。其开始西方科技进步的发展环境超越了中国。[3]<br /> 其次，法律保护的缺失将造成技术创新和使用成本的居高不下。失去法律的保护，发明人不得不采用私力救济的方式保护自己的权利。这样将造成一系列恶性循环。对于发明人来说，发明的成本中包括数量巨大的为保护权利而支出的成本。对于使用者来说，由于正当使用技术的成本过大，起不得不通过不正当手段的获取技术。随着这种行为的普遍。发明人不得不增加保护权利而支出的成本。于是大量的社会资源浪费在着用不停歇的猫抓老鼠的游戏中。比如2003年电影《英雄》的发行成本大量用于反盗版中。<br /> 由此可见中国的国力要发展就必须加强对知识产权的 法律保护。<br /> <br /> 二 我国目对软件作品保护的现状<br /> <br /> 虽然我国已经指定了一套系统的 知识产权保护制度，但是目前我国软件作品的侵权问题十分严重。软件的作者的合法权利被社会公众肆意践踏。可以说在中国这种侵权行为已经是一种社会行为。如柴学伟[4]语：目前侵犯知识产权的行为已经象随地吐痰一样普遍，法律根本无法管理。造成这种现象的原因有许多，但是其中法律规则的缺失确值得注意的。正是因为对软件作者的正当权利缺少应有的制度保护，才使得不法分子有持无恐的去从事那些明显不利于社会公共利益的行为，使软件作者的合理预期得不到法律的保护。就法律的缺失主要反映在以下几点：<br />（一）小软件的保护缺失<br /> 随着计算机技术的发展和普及，软件的制作技术已经不是什么稀罕玩意。尤其是随着象“C语言”等新一代编程软件的推广，编写软件已经从少数电脑精英的专利到如今的“傻瓜化”编程。随着这种编程日渐傻瓜化，一些小软件的保护也应予以注意。<br /> 本文所述的小软件是指那些编写成本小，软件收益也小确有相当的使用价值的软件。所谓成本小是指这些软件在制作时耗费的人力物力和windowsXP一类的大型软件相比简直不值一提，往往一个没有接受过大学计算机教育的爱好者耗费一个晚上的时间就可以编写出来。事实亦是如此，在社会中大量的编程工作是由一些网吧和个人承接。所谓收益小是指这些软件制作者由这些软件所获得的收入往往不足千元。虽然成本小<br />收益也小但是这些软件的价值确是不可忽略的。正是由于大量的“补丁”“插件”的存在和使用祢补了那些“大软件”的不足，使得我们可以得心应手的使用电脑。比如象国内杀毒软件的泰山北斗金山公司为了使其生产防火墙可以有效的 防御新病毒的袭扰，定期发布新的补丁。而补丁实质上就是一个小软件。<br /> 对于小软件的保护我国法律却是似有实无。<br /> 根据《计算机软件保护条例》第7条一款规定：软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记，软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。这一款虽然并未规定登记是软件著作权产生的条件，但登记成为了软件著作权获得行政司法保护的前提。[5]<br /> 对于“大软件”来说，一方面由于制作者本身“财大气粗”。另一方面这些软件登记的支出和预期的收益相比不值一提。“大软件”的制作者往往自觉的登记。对于成本小收益也小的“小软件”来说，登记在经济上讲是明显不划算的。不登记权利就的得不到法律的承认。既然权利得不到承认也就无所谓保护了。<br /> 既然法律不能保护自己的权利，制作者只有依靠其他手段来维权。这在无形中有增加了软件的成本。<br />（二）解码器制作人责任认定的遗漏<br /> 软件制作者为了保护自己的利益不被盗版者所侵扰，经常使用密码加密的方式来保护自己的利益。在这种模式中使用者在安装软件的过程中必须输入购买软件时附带的密码否则软件将无法安装。如果使用者使用的是盗版软件的话，由于没有使用密码，软件无法使用。通过这种方式限制了对软件的未经许可的接触。节省了法律成本。学者甚至指出：加密技术的使用可能回彻底取代版权法。如果接触数字化作品的途径被有效派控制，则版权法存在的 必要性将不复存在。[6]<br /> 然而道高一尺魔高一丈，技术措施对作品的保护又常常被相应的规避技术所突破，学者所设想的版权被加密技术所取代的结局不但没有实现，技术措施反而被纳入版权法的范围，成为版权法在当代最出人意料的发展[7]。现今解码器的大量使用已经成为盗版者最强有力的武器无情的打破了技术措施对作品的保护的防线。解码器也是一种软件，它可以自动破译出加密软件的密码。有了它别管是防守多么严密，一样不堪一击。<br /> 对于制作解码器这种明显侵权的行为，我国法律却缺少规制。与其他侵权行为相比，制作解码器并没有直接的侵犯到著作权人的权利。但是有针对性的开发解码器却有相当的危害性。其实质上和非法制造枪械是同意性质的。因此可以说制作解码器是一种间接侵权行为。在我国《专利法》实践中已经规定了帮助或为侵犯专利技术提供条件的间接侵权的民事责任[8]。在《商标法》中也有类似规定。[9]而《著作权法》中却无此规定。司法实践也还是一个空白。目前只有中国建筑科学院诉销售解密软件亲权一案以判例的形式承认了法律对软件技术保护措施的保护[10]。但是判例的效力有孛于我国法律体系，这就造成了法官在处理间接侵权的案件中找不到明确法律依据。<br />（三）使用盗版软件责任认定的缺失<br /> 目前，在中国使用盗版软件已经成为一种社会行为。在社会中除少数财大气粗的大型企业和政府机关外，很少有人使用正版软件。在社会中除少数人是上当受骗误把盗版视为正版外而购买，大多数人是知假买假。使用盗版软件这种侵害软件著作权人的行为已经成为一种十分普遍的社会公众行为。其中的原因有很多，但是立法的空缺确是实实在在的。<br /> 在我国《计算机软件保护条理》第24条规定了未经许可销售软件的责任，但是却没有规定知假用假者的责任。在实务中著作权人通常以侵犯复制权为理由向使用盗版软件者主张权利。其理由是在使用盗版软件过程中存在两个环节可能涉及对作品的复制，其一是将软件安装入计算机的环节，需要将计算机软件复制到计算机硬盘中；其二是运行程序的环节，需要将计算机软件动态吊入计算机随机存储器中。<br /> 目前权利人主要通过以上手段维护权利。其中比较有影响的是微软诉亚都案[11]和Discreet公司诉上海对点文化传播公司案[12]。这种诉讼方式虽然在法律适用上显的十分精巧，其实反映了对法律的无奈。同时这种诉讼方式排除了善意复制软件者的抗辩，在客观上给使权利者留下权利滥用的空间。而且这种诉讼大多针对那些“赔的起”的“大主顾”，而对于社会上成规模的侵权行为权利人无可奈何。因此对于这种行为仅仅依靠民法的保护显然是不够的。<br /> 三 问题产生的原因<br /> <br /> 在中国侵犯软件作品知识产权的行为之所以已经成为一种社会行为，不仅仅是简单的立法技术的问题。其间有多重因素相互作用交织而成。其主要有。<br />（一）历史原因<br /> 中国知识产权保护存在众多法律缺失是历史的产物。西方学者认为在世界上存在着三大法系-大陆法系，普通法系，社会主义法系。社会主义法系的实质是在现存的大陆法系制度和大陆法系理论中强行推行社会主义思想原则[13]。在社会主义法系的国家中法律的重心并不在于对私权的保护。在苏联甚至不承认知识产权制度。虽然这种制度模式有利于对社会公共利益的平衡，而通过对技术创新人的行政奖励手段来激励其开发热情。可以说社会主义国家的知识产权制度模式比较有利于国内科技发展与社会公共利益的平衡。但是如果把他放到国际交流的角度上看，却对国家十分不利。一方面，由于自身不承认知识产权制度使外国投资者不可能把高新技术投入到本国来。而且在国际技术交往中他国可以使用知识产权制度作为贸易壁垒限制技术的流入。另一方面，由于自己不承认自己的知识产权，使得外国可以肆无忌惮的侵犯自己的权利。比如苏联著名的AK47步枪被世界各国广泛生产使用（其中不乏苏联在冷战中的敌对国家），而它的发明人却没有从中得到一分钱专利费。在当今技术交流已经成为国际交流的主要方式，如果还使用这种制度的话是难以想象的。<br /> 我国法律制度长期受社会主义法系影响，对私权的保护一直漫不经心。在新中国50的历史中竟然没有一部民法典！而对知识产权的保护也是援用苏联模式。直到改革开放后，在经历了与发达国家屡败屡战的技术交往后，我们才认识到保护的必要。于是一套知识产权制度被匆忙建立。从这个角度上看中国建立知识产权制度的目的更多的是被动的和国际接归而不是主动的保护私权。着就造成了中国知识产权制度似马非马似驴非驴的。首先作为一部私法，中国知识产权法中确存在大量的行政规范。在实践中有许多知识产权案件是由行政法庭审理的[14]。其次，在这部民事法律中却存在强制许可这种明显违反意思自制原则的法律规范。<br /> 总之，历史的的因素造成中国知识产权制度先天不足。<br />（二）法律传统的原因<br /> 虽然我国历史上受社会主义法系的影响比较严重，但是就目前发展方向上看我国属于大陆法系国家。我国在继授大陆法系严密的逻辑性和理性的同时也原封不动的接受了他的缺点。从技术上来讲，大陆法系由立法来确定社会关系正当性的一个致命缺点，就是立法永远是滞后于实践的[15]。这种滞后性来自两方面。<br /> 其一，立法者的理性是有限的。马克思主义哲学认为人的认识能力是无限的，但是认得认识能力受多种因素制约，在特定的历史阶段的认识能力和水平都是有限的。因此在任何特定历史时期的法律不可能认识到各种社会关系。[16]在理发过程中立法者不可能有效的预见到未来10年后的社会生活状况。这就造成了法律文本与社会现实的脱节。而在大陆法系国家在法律适用的过程中十分强调法的确定性。这种确定性在大陆法系国家获得至高无上的价值[17]。根据这种思维在法律实践中不得不依据已经落伍的成文法。而在英美法系中，由于判例的法律渊源地位使的其法律制度可以灵活的适应社会生活。<br /> 其二，复杂的立法程序决定了其滞后的必然。为了维护法律的确定性，在大陆法系国家往往规定了一套复杂的理发过程。而大量的时间成本被耗费其中。议会立法平均滞后于实践15年左右。实践中出现一种新事物、新现象，人们大约需要10年来认识它，等到大家初步明确了对这件事应该如何进行法律调整，开始研拟制订或者修改法律，到法律出台或正式修改大约又过了5年。因此一个法条出台之始就已经落后于实践15年的时间了。[18]<br /> 综上所述，法律体系的不足使中国的知识产权制度与社会实际情况相比始终慢半拍。<br />（三）经济原因<br /> 在谈及我国目前软件作品的权利被疯狂侵犯时，我们必须认识到这种侵权行为的存在有一定的合理性。知识产权制度从经济法的视角上看是对于一种垄断行为以法律保护。知识产权这种权利具有唯一性和排后性。知识产权制度仅肯认第一顺位智慧产品为受保护客体，而不给予在后各顺位同类以同一顺位。于是，受保护的知识产权是“独生子女”，其专以排斥自己的“弟弟妹妹‘为能事[19]。即是垄断就应限制，但是在我国，一方面还没有成文的反垄断法。另一方面，在学理上认为知识产权是一种合理的垄断而不予规制[20]。<br /> 从经济学的视角上看垄断是一种底效的行为。以Windowsxp为例，其物质上的成本不足1元人民币。然而因为其垄断的独占性使微软公司可以任意的制定价格。目前正版的windowsXP的价格达到上千元。象我国这样尚处于初级阶段的国家很少有人负担得起如此昂贵的价格。社会喜欢盗版的windowsXP 不只是正版的价格昂贵微软公司糟糕的售后服务也是一个重要因素。于盗版软件相比正版软件的运行速度和质量很差，而盗版货由于有大量的补丁插件的存在反而在品质上“青出于蓝”。正版软件在利用知识产权制度保护其垄断性的同时也阻止了社会理性对其的改进使其发展缓慢。有鉴于此，一个理性人是不会使用正版软件的。<br /> 可以得出结论，由于在经济上认识的误区使公众在使用软件时没有合法的可能。<br /> <br /> 四 新形势下对知识产权制度的重新构建<br /> <br /> 在目前形式下，产同的知识产权制度已经明显的落后于时代发展的要求，原有的制度既缺失必要的规则和责任的认定，使其不能有效的保护著作权人的合法权益。又在基本原则上存在漏洞，使权利人在垄断行使其权利时与社会公平发生较大矛盾。因此就目前中国的环境下，十分有必要建立起一套专门针对软件保护的新的知识产权制度。<br /> 笔者认为传统观念对于软件的认识存在根本误区。传统理论认为软件作品是版权的客体。在世界贸易组织的“知识产权协议”中要求把他视同文学作品，给予保护。在事务中，也只把他归入文字作品，而不应特别对待。但是笔者认为软件不具有版权课题的一般特征，因此把他放入著作权法中保护是无法有效的规制违法行为的。<br /> 版权理论认为，作品由“思想”和“表达”两种成分构成，“思想”是作品内在的主观成分，将思想通过可以为人的感官所干支的客观形式表现出来就构成“表达”[21]。而对于文字，美术，音乐作品来说，其直接“表达”了作者的“思想‘，即使是新兴的意识流作品也是隐晦的表达作者的思想。而软件作品呢？WindowsXP所蕴涵的思想是什么？WindowsXP能够表达出比尔盖茨的思想吗？从另一个角度上讲，当你使用WindowsXP时你能体会到作者的思想吗？如果WindowsXP表达出比尔盖茨的思想，你还会使用他吗？使用电脑的目的是服务与生活而不是去了解别人的思想。版权保护的是作品的“表达”而不是思想。对于文字美术作品来说，其使用价值在于其思想表达的形式。而软件作品的文字表达形式只是枯燥的数字和字母。单就这种表达形式而言没有任何价值。实际上软件的价值也不是依据其文字表达形式的。由此可见把软件作品放入版权制度中保护是不合适的。<br /> 笔者认为与其把软件放入著作权保护不如放入专利权制度中保护。著作权重在保护其客体的表现形式，而专利制度则重在保护其客体的使用价值和使用方式。而与著作权相比在软件更具有工业产权的特征。像CAD一类的软件直接与工业生产相联系。著作权的客体的价值在于可以为人们带来一定的精神愉悦，而专利制度的客体的价值主要在于提高人类生产力水平。在生活中除游戏软件外大多数软件的价值多体现在一种工具价值。比如说著名的网上聊天工具QQ，其自身不可能给人带来任何精神愉悦，实际上很少有人对着一堆杂乱的原代码感到兴奋。而QQ的价值却在于方便了人们的联系，其起到的功能如同电话一样，只不过这种“电话”不是借助物质材料而是电子信号构成的。但能把电话放入著作权制度保护吗？因此笔者认为对于软件作品应该作为专利权的客体予以保护。<br /> 如果把软件放入专利制度中保护的话，借助专利制度很多现实存在的问题将轻松解决。比如对于制作和使用解码器的行为，可以直接使用专利制度的间接侵权制度进行责任认定而不必依靠没有法律依据的判例来解决。而使用盗版软件的行为可以直接依据侵犯专利的使用权来处理而不必以侵犯著作权复的制权的打擦边球的方式维护自己的利益。同时这种规则下对于因欺诈而误使用盗版软件者也可以以善意使用为理由进行抗辩。并且在这种制度下允许他人对软件作出必要的修改以提高其技术含量而不必承担侵犯著作权人修改权的责任，以平衡个人利益与社会公益。<br /> 在改变软件的保护方式的同时必须对当今的软件登记制度进行必要的修改。在研究此处时有必要反思一下登记的意义和作用。登记在法律上的意义可分为两个方面，其一为公法上的意义，软件的登记方便了国家对软件的管理。其在计划经济的模式下意义非凡，但是在市场经济制度下不但是多余，还是一种极端底效的行为。因此在当今对于这登记不应提倡。其二在私法上的意义，笔者认为登记在私法上具有的意义简直是惊天地，泣鬼神。登记是国家保护私权的前提。在私法意义上登记的意义主要有三。一.确认了权利的归属，正是有了登记制度使权利人的权利的到保证，产生权利确认的公信力的最有效方式就是登记。二.权利流转的有效证明手段，正是通过登记制度，是权利的流转变的安全可靠。三.是判断善意取得的标志，在善意取得制度中只要，如果第三人所知的信息小于登记中所表明的信息就可以认定权利人是善意。<br /> 由此可见登记在保护知识产权的制度中是不可缺少的，同时也是十分有效的。所以在新制度中必须对登记制度于以保留。但是传统的登记制度也有其不利的一面。漫长的手续与过程是一般人难以忍受的，而且其耗费的时间成本更始无法挽回的。比如对申请专利的过程中其他的手续不算，光是公示期间就长达18个月！在科技发展日新月异的今天，随着时间的流逝，多么尖端的科技也会变的黯然失色。<br /> 笔者认为，可以在登记制度中设置一种简易程序。首先这种简易程序允许网上报名，申请人只要填写自身基本自然情况和上传所申请软件的原代码既完成了申请。其次简化审批方式，在现有的制度中审查包括实质审查和形式审查，笔者对此不一为然。每年上交的申请那么多，其中只有少部分存在问题，而大部分确是没有任何瑕疵的。而在现金耗时耗利的审查过程实质上上牺牲多数人的利益换取少数热闹的好处。因此笔者认为在新的登记制度中可以把登记审查限定在形式审查中。只有当登记后的软件产生纠纷或是有人要求撤消时在进行实质审查。同时规定恶意登记人的行政责任，并对其进行相应的处罚。<br /> 其次，在登记过程中允许当事人自由选择。前文所述的简易程序虽然在具有较强的效率，但是由于过分的追求效率，必然使一些合法权利的不到保护。对小软件来说这些疏漏造成的损失往往不值一提。但对于像微软这样的大公司，任何一个小错误造成的损失都是以亿来计算的。因此有必要允许当事人进行自由选择。既当事人既可以选择繁复但保护全面的一般性程序进行申请保护权利，也可以通过灵活简易程序保护权利。并且当事人也可以选择是通过著作权制度保护自己权利还是专利制度保护权利。<br /> 最后设定价格听政制度，前文中所称知识产权制度保护的客体是一种垄断，既是垄断就应限制。现在的知识产权制度对垄断的限制表现在两个方面一为时效上的规定二是为公共利益而使用的免责。笔者认为着两条规则无法有效的保护公共利益。对于实效的规定在科技高书发展的今天已经没有实际意义。10年前风靡的biasc语言在现在已经没有任何使用价值。而对于什么是社会公共利益，一直都没有明确规定。并且社会公共利益需要个人的行为来实现，而这种具有正的外部性的个人行为往往是在利益的驱动下而作出的。所以此处规定没有可操作性。因此笔者 认为应该以其他方式限制这种垄断权利。<br /> 笔者认为，可以在软件销售的过程中设置价格听政制度。既在生活中，工商管理部门可依公民申请或是一职权对价格明显便高的软件举行听政会。如果软件的价格的制定是因其垄断地位而不合理，那么国家有权利对其价格采取牵制措施。通过这种方式达到个人利益与社会公平相统一。<br /> <br /> <br /> <br />注释<br />[1]徐弃郁：《对海权的重心思索》，载于《现代舰船B》2005年第8期 。 <br />[2]《当代中国兵器工业》，中国兵器工业出版社。<br />[3]孙学致，经济法讲义第一章——社会公共利益的内涵。<br />[4]柴学伟，葫芦岛中级人民法院院长。<br />[5]松红松，《知识产权法案例教程》，北京大学出版社2005年版。<br />[6]查尔斯.迈克马尼斯：《新前年知识产权》，催国宾译。载郑成思：《知识产权文丛》第5卷，2001年4月第1版，第535——470页。<br />[7]薛红：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年10月第1版，23页。<br />[8]《最高人民法院案例选集——知识产权卷》，法院出版社2000年版。<br />[9]《商标法》52条5款，《商标法实施条例》50条2款。<br />[10]阎新华：《软件非法解密侵权》，2000年11月15日《科技日报》。<br />[11]寿步：《软件侵权如何界定——从微软诉亚都案谈起》，1999年6月9日《计算机世界》周报。<br />[12]游闽键：《最终用户侵权判决第一案的法律思考》，《电子知识产权》2003年第2期。<br />[13]约翰.亨利.梅利曼：《大陆法系》，顾培东译，法律出版社2003年版，第12页。<br />[14]史际春：《法的部门划分与法治一般——从行政审判遭遇尴尬谈起》,2005年4月27日与人民大学的报告，载于中国民商法网http://www.civillaw.com.cn/default.asp<br />[15]史际春：《法的部门划分与法治一般——从行政审判遭遇尴尬谈起》,2005年4月27日与人民大学的报告，载于中国民商法网http://www.civillaw.com.cn/default.asp<br />[16]杜宴林：法理学讲义十八章 第三节 法的局限<br />[17]约翰.亨利.梅利曼：《大陆法系》，顾培东译，法律出版社2003年版，第49页。<br />[18]史际春：《法的部门划分与法治一般——从行政审判遭遇尴尬谈起》,2005年4月27日与人民大学的报告，载于中国民商法网http://www.civillaw.com.cn/default.asp<br />[19]张俊浩；《民法原理》，中国政法大学出版社第四版543页。<br />[20]赵新华 董进宇 冯彦君：《市场管理法》吉林大学出版社第4版52页。<br /> 杨紫煊主编：《经济法》 北京大学出版社 高等教育出版社2003年版 178页。<br />[21]松红松，《知识产权法案例教程》，北京大学出版社2005年版第1页。<br /><br />参考书目<br />张俊浩；《民法原理》，中国政法大学出版社第四版<br />《最高人民法院案例选集——知识产权卷》，法院出版社2000年版。<br />松红松，《知识产权法案例教程》，北京大学出版社2005年版<br />约翰.亨利.梅利曼：《大陆法系》，顾培东译，法律出版社2003年版，第49页。<br />郑成思，《知识产权法》，法律出版社2003年版<br />李建华 申卫星 《知识产权法》，吉林大学出版社1998年版<br />赵新华 董进宇 冯彦君：《市场管理法》吉林大学出版社第4版<br />