[转帖]关于“两网民上黄网被抓”案件的法律分析意见

基本事实：

据《北京晨报》8月23日报道，近日，四川省某地两网民因登录色情网站浏览淫秽图片并留言，被当地警方抓获。此案目前正在进一步审理中。

上述事实见于《北京晨报》8月23日报道，本分析意见假定上述报道属实，并假设：
1、 该两网民被警方抓获仅仅是因为“登录色情网站浏览淫秽图片并留言”这一行为；【转自铁血 http://www.tiexue.net】
2、 该两网民是在家中实施上述行为的；
3、 该两网民实施上述行为没有以牟利为目的；
4、 “被当地警方抓获”是指被当地警方采取限制人身自由的强制措施或行政处罚。
需要说明的是，限制人身自由一般有两种情况，一是违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》被处以行政拘留或者劳动教养；另外一种是涉嫌犯罪被采取包括拘留、逮捕等强制措施直至被处以剥夺人身自由的刑事处罚。同时需要说明的是，上述假设不一定符合实际情况，但考虑到网上讨论的重点或者说大家关注的焦点问题，一般是以上述假设为前提的。

分析意见：

基于上述基本事实和假设，根据中国现行有效的法律法规、行政规章和司法解释，出具如下分析意见：

一、 两网民的行为的法律解读及可能涉及的法律法规、部委规章和司法解释。

首先我们要细分该两网民的行为，实际上，他们实施了两种行为，即“登陆色情网站浏览图片”和“留言”。前者用法律上的语言表达就是“在互联网上查阅淫秽信息”，后者可以理解为是“在互联网上发布信息”。

对于在互联网上查阅淫秽信息和发布信息的有关规定，主要包括：全部人大颁布的《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》、国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》和《互联网上网服务营业场所管理条例》、公安部颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、最高人民法院、最高人民检察院和公安部颁布的《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》和最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

二、 两网民的行为是否构成犯罪

在《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》提到：“在专项行动中，要严格按照《刑法》、全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和有关司法解释的规定，严格依法办案，正确把握罪与非罪的界限，保证办案质量。对于利用互联网从事犯罪活动的，应当根据其具体实施的行为，分别以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪及刑法规定的其他有关罪名，依法追究刑事责任。对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。对于建立淫秽网站、网页，提供涉及未成年人淫秽信息、利用青少年教育网络从事淫秽色情活动以及顶风作案、罪行严重的犯罪分子，要坚决依法从重打击，严禁以罚代刑。要充分运用没收犯罪工具、追缴违法所得等措施，以及没收财产、罚金等财产刑，加大对犯罪分子的经济制裁力度，坚决铲除淫秽色情网站的生存基础，彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本。”
根据上述规定，两网民可能因为其“在互联网上发布信息”涉嫌构成“传播淫秽物品牟利罪”和“传播淫秽物品罪”。上述两罪名在《刑法》中的规定分别为：
第三百六十三条  以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百六十四条  传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
再根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第八条规定：以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的； （二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的； （三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。该解释第十条又规定：向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于“情节严重”，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。
从前面的基本事实和所作的假设来看，两网民的行为可以排除“传播淫秽物品牟利罪”，但由于其有“在互联网上发布信息”的行为，因为我们不知道其所发布的信息的内容，现在无法判断其是否构成“传播淫秽物品罪”。但这一点可能不是大家关注的重点，其实大家关注的重点是“登陆色情网站浏览淫秽图片”即“在互联网上查阅淫秽信息”的问题，下面将重点分析。
根据现行的法律规定，可以确定的是，“在互联网上查阅淫秽信息”的行为不构成犯罪。
【转自铁血 http://www.tiexue.net】
三、“在互联网上查阅淫秽信息”的行为是否违反其他法律法规及其处罚。

《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条规定：为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。其中包括“(五)在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。”这一条我们可以排除。该决定第六条又规定：利用互联网实施违法行为，违反社会治安管理，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚；违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，由有关行政管理部门依法给予行政处罚；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分或者纪律处分。
而《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条严厉禁止下列行为： 其中：（二）制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的。 有上述行为之一的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条规定并不涉及“查阅”或“浏览”的问题，因此也不能作为处罚“在互联网上查阅淫秽信息”行为的依据。
国务院的《互联网信息服务管理办法》虽然在第十五条规定：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：其中包括散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的。但该条规定同样也未禁止查阅”和“浏览”淫秽信息，而且还是用来规范互联网信息服务提供者即通常说的“ICP”的。因此也不适用于本案的情况。
国务院的《互联网上网服务营业场所管理条例》第十四条规定：互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息：其中（七）宣传淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的。该条规定提到了下载、复制和查阅淫秽信息的问题，但其主体是互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者，而此处的上网消费者显然是指在互联网上网服务营业场所经营单位经营的场所上网的消费者，通常所说的在网吧上网的人就需要注意这条规定。
公安部1997年颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》即现在被广泛引用的公安部33号文，该《办法》第五条规定：任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：其中（六）宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的。该条规定明确任何单位和个人不得复制、查阅淫秽信息。依据该条的规定，两网民的行为显然是违反了公安部的这个《办法》。但是，我们需要注意的是，该《办法》对违反上述规定的处罚是这样规定的：（第二十条） 违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款；情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
这一规定需要我们做进一步的分析。从以上分析我们可以发现，两网民“在互联网上查阅淫秽信息”的行为并没有违反其他规定，而仅仅是违反了公安部的《办法》第五条的规定。而该《办法》对违反第五条规定的行为进行处罚的前提是“违反法律、行政法规”。而法律是指由全国人大及其常委会制定和颁布的规范性文件，行政法规是指由国务院制定和颁布的规范性文件。而公安部的这个《办法》只是一个部委规章，其效力低于法律和行政法规。因为两网民“在互联网上查阅淫秽信息”的行为并没有违反法律和行政法规，其虽然违反了公安部的《办法》第五条，但根据该《办法》第二十条对此种行为进行处罚所设定的前提，他们的行为不能受到处罚。
另外，该《办法》第二十条并没有直接进行行政拘留等限制人身自由的处罚，而只是在最后指向《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《中华人民共和国刑法》，但根据我们前面的分析，两网民“在互联网上查阅淫秽信息”的行为并没有违反上述法律。

综上所述，“在互联网上发布信息”的行为，因为所发布内容的不确定性和影响大小的不确定性，其行为的定性需要更具体的资料，在某些情况下可能违法甚至构成犯罪。而“在互联网上查阅淫秽信息”的行为虽然违反了公安部的《办法》，但并不应该受到追究和处罚、更不可能是限制人身自由的处罚。
本文的目的并不在于为两网民的行为或者公安机关的行为进行辩护，而是仅仅从中国现行法律的规定出发，就事论事的分析他们行为的性质。如果有人不赞同本文的观点，欢迎在法律层面提出意见。
上述意见仅供参考，未经作者书面同意，任何人不得将本文以任何方式用于任何目的；否则作者不承担因此造成的任何后果和责任，并保留进一步追究的权利。若想进一步了解中国法律的相关规定，请咨询你的律师。基本事实：

据《北京晨报》8月23日报道，近日，四川省某地两网民因登录色情网站浏览淫秽图片并留言，被当地警方抓获。此案目前正在进一步审理中。

上述事实见于《北京晨报》8月23日报道，本分析意见假定上述报道属实，并假设：
1、 该两网民被警方抓获仅仅是因为“登录色情网站浏览淫秽图片并留言”这一行为；【转自铁血 http://www.tiexue.net】
2、 该两网民是在家中实施上述行为的；
3、 该两网民实施上述行为没有以牟利为目的；
4、 “被当地警方抓获”是指被当地警方采取限制人身自由的强制措施或行政处罚。
需要说明的是，限制人身自由一般有两种情况，一是违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》被处以行政拘留或者劳动教养；另外一种是涉嫌犯罪被采取包括拘留、逮捕等强制措施直至被处以剥夺人身自由的刑事处罚。同时需要说明的是，上述假设不一定符合实际情况，但考虑到网上讨论的重点或者说大家关注的焦点问题，一般是以上述假设为前提的。

分析意见：

基于上述基本事实和假设，根据中国现行有效的法律法规、行政规章和司法解释，出具如下分析意见：

一、 两网民的行为的法律解读及可能涉及的法律法规、部委规章和司法解释。

首先我们要细分该两网民的行为，实际上，他们实施了两种行为，即“登陆色情网站浏览图片”和“留言”。前者用法律上的语言表达就是“在互联网上查阅淫秽信息”，后者可以理解为是“在互联网上发布信息”。

对于在互联网上查阅淫秽信息和发布信息的有关规定，主要包括：全部人大颁布的《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》、国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》和《互联网上网服务营业场所管理条例》、公安部颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、最高人民法院、最高人民检察院和公安部颁布的《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》和最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

二、 两网民的行为是否构成犯罪

在《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》提到：“在专项行动中，要严格按照《刑法》、全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和有关司法解释的规定，严格依法办案，正确把握罪与非罪的界限，保证办案质量。对于利用互联网从事犯罪活动的，应当根据其具体实施的行为，分别以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪及刑法规定的其他有关罪名，依法追究刑事责任。对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。对于建立淫秽网站、网页，提供涉及未成年人淫秽信息、利用青少年教育网络从事淫秽色情活动以及顶风作案、罪行严重的犯罪分子，要坚决依法从重打击，严禁以罚代刑。要充分运用没收犯罪工具、追缴违法所得等措施，以及没收财产、罚金等财产刑，加大对犯罪分子的经济制裁力度，坚决铲除淫秽色情网站的生存基础，彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本。”
根据上述规定，两网民可能因为其“在互联网上发布信息”涉嫌构成“传播淫秽物品牟利罪”和“传播淫秽物品罪”。上述两罪名在《刑法》中的规定分别为：
第三百六十三条  以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百六十四条  传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
再根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第八条规定：以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的； （二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的； （三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。该解释第十条又规定：向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于“情节严重”，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。
从前面的基本事实和所作的假设来看，两网民的行为可以排除“传播淫秽物品牟利罪”，但由于其有“在互联网上发布信息”的行为，因为我们不知道其所发布的信息的内容，现在无法判断其是否构成“传播淫秽物品罪”。但这一点可能不是大家关注的重点，其实大家关注的重点是“登陆色情网站浏览淫秽图片”即“在互联网上查阅淫秽信息”的问题，下面将重点分析。
根据现行的法律规定，可以确定的是，“在互联网上查阅淫秽信息”的行为不构成犯罪。
【转自铁血 http://www.tiexue.net】
三、“在互联网上查阅淫秽信息”的行为是否违反其他法律法规及其处罚。

《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条规定：为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。其中包括“(五)在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。”这一条我们可以排除。该决定第六条又规定：利用互联网实施违法行为，违反社会治安管理，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚；违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，由有关行政管理部门依法给予行政处罚；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分或者纪律处分。
而《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条严厉禁止下列行为： 其中：（二）制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的。 有上述行为之一的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条规定并不涉及“查阅”或“浏览”的问题，因此也不能作为处罚“在互联网上查阅淫秽信息”行为的依据。
国务院的《互联网信息服务管理办法》虽然在第十五条规定：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：其中包括散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的。但该条规定同样也未禁止查阅”和“浏览”淫秽信息，而且还是用来规范互联网信息服务提供者即通常说的“ICP”的。因此也不适用于本案的情况。
国务院的《互联网上网服务营业场所管理条例》第十四条规定：互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息：其中（七）宣传淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的。该条规定提到了下载、复制和查阅淫秽信息的问题，但其主体是互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者，而此处的上网消费者显然是指在互联网上网服务营业场所经营单位经营的场所上网的消费者，通常所说的在网吧上网的人就需要注意这条规定。
公安部1997年颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》即现在被广泛引用的公安部33号文，该《办法》第五条规定：任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：其中（六）宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的。该条规定明确任何单位和个人不得复制、查阅淫秽信息。依据该条的规定，两网民的行为显然是违反了公安部的这个《办法》。但是，我们需要注意的是，该《办法》对违反上述规定的处罚是这样规定的：（第二十条） 违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款；情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
这一规定需要我们做进一步的分析。从以上分析我们可以发现，两网民“在互联网上查阅淫秽信息”的行为并没有违反其他规定，而仅仅是违反了公安部的《办法》第五条的规定。而该《办法》对违反第五条规定的行为进行处罚的前提是“违反法律、行政法规”。而法律是指由全国人大及其常委会制定和颁布的规范性文件，行政法规是指由国务院制定和颁布的规范性文件。而公安部的这个《办法》只是一个部委规章，其效力低于法律和行政法规。因为两网民“在互联网上查阅淫秽信息”的行为并没有违反法律和行政法规，其虽然违反了公安部的《办法》第五条，但根据该《办法》第二十条对此种行为进行处罚所设定的前提，他们的行为不能受到处罚。
另外，该《办法》第二十条并没有直接进行行政拘留等限制人身自由的处罚，而只是在最后指向《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《中华人民共和国刑法》，但根据我们前面的分析，两网民“在互联网上查阅淫秽信息”的行为并没有违反上述法律。

综上所述，“在互联网上发布信息”的行为，因为所发布内容的不确定性和影响大小的不确定性，其行为的定性需要更具体的资料，在某些情况下可能违法甚至构成犯罪。而“在互联网上查阅淫秽信息”的行为虽然违反了公安部的《办法》，但并不应该受到追究和处罚、更不可能是限制人身自由的处罚。
本文的目的并不在于为两网民的行为或者公安机关的行为进行辩护，而是仅仅从中国现行法律的规定出发，就事论事的分析他们行为的性质。如果有人不赞同本文的观点，欢迎在法律层面提出意见。
上述意见仅供参考，未经作者书面同意，任何人不得将本文以任何方式用于任何目的；否则作者不承担因此造成的任何后果和责任，并保留进一步追究的权利。若想进一步了解中国法律的相关规定，请咨询你的律师。