美国首席大法官约翰·罗伯茨：5个人就可以决定几亿人的 ...

2015年6月26日，美国联邦最高法院九位大法官用5:4的投票结果，宣布同性婚姻合法。

在长达103页的判决书中，少数的四位大法官表达了强烈的愤慨。首席大法官约翰·罗伯茨用了29页篇幅，从司法与立法关系、中央与地方关系、婚姻与宗教关系等方面进行了阐述，认为最高法院超越了司法的角色。

罗伯茨持强硬的保守立场，如反对堕胎。不过，他在本案中的反对意见因为超越了个人好恶而显得同样强大。

反对意见：

上诉方提出了许多基于社会政策和公平考量的论点。他们认为同性伴侣，和异性伴侣一样，应该被允许通过婚姻来证明自己的爱和承诺。他们的立场有着无法否认的吸引力：在过去的六年中，十一个州和华盛顿特区的选民和立法机构都修改了自己的法律允许同性婚姻。

但是最高院不是一个立法机关。同性婚姻是不是一个好想法与我们无关。根据宪法，法官有权力陈述法律是什么，而不是法律应该怎样。宪法的缔造者们授权法院行使判断，而不是蛮力或是意愿。

虽然同性婚姻的政策论点也许很强大，但是同性婚姻的法律论点并不是。婚姻的基本权利并不包括强制一个州去改变婚姻的定义。而一个州决定保持自己的婚姻定义，一个在人类历史上每种文化中都延续的婚姻定义，并不是非理性的。一言以蔽之，我们的宪法并没有提出一种婚姻的理论。一个州的人民可以修改婚姻的定义来包括同性伴侣，他们也有自由选择保持历史定义。

但是今天，最高院做出了惊人之举：强制每个州允许并且承认同性婚姻。许多人会为此感到欢欣鼓舞。但是对于那些相信法治，而不是人治的人来说，多数法官的决定是令人沮丧的。同性婚姻的支持者们通过民主的进程说服其他人已经取得了显著的成功。今天这一切结束了。五位法官终结了这些辩论，并且从宪法的角度，强制实行他们对于婚姻的看法。他们把这个问题从人民手中偷了过来，对于许多人来说在同性婚姻问题上笼上了阴云，促使了一个难以接受的剧烈社会变化。

多数法官今天的决定代表着他们的意愿，而非法律判断。他们所宣布的权力在宪法和最高院的先例中都没有根据。多数法官明确拒绝了司法审慎，忽略谦逊，公开依赖于他们想根据自己的“新见解”重塑社会的欲望。因此，最高院宣布超过半数州的婚姻法无效，强制改变一个数百万年来形成人类社会基础的社会制度，一个南非布须曼人，中国汉人，迦太基人，阿兹特克人通行的社会制度。我们到底把自己当成谁了？

对于法官来说，我们很容易混淆自己的偏好和法律的要求。但是正如最高院时刻被提醒的一样，宪法的存在是为了有着完全不同想法的人的。因此，法院并不关注法律的智慧或是政策。多数法官今天忽视了司法角色的局限性。他们，在人民还在激烈讨论这个问题的时候，把这个问题从人民的手中剥夺了。他们的决定，不是基于宪法的中立原则，而是基于他们自己对于自由是什么和应当成为什么的理解。我必须反对他们的意见。

请理解我的反对意见是什么：这不是有关我是不是认为婚姻应该包括同性伴侣。而是有关这个问题：在一个民主的共和制国家中，这个决定应当属于人民通过他们的民选代表，还是属于五个被授权根据法律解决法律纠纷的律师。宪法对这个问题给出了明确的答案。

I.

上诉方和他们的amici(法院之友)的论点立足于婚姻权以及婚姻平等。毋庸置疑，在我们的先例中，宪法保护婚姻的权利并且要求各州平等行使婚姻法。本案中的真正问题是——什么构成了“婚姻”，或者更准确的说，谁决定什么构成了“婚姻”？

多数法官基本无视了这些问题，把人类多年来对于婚姻的经验降格成了一两段的叙述。即便历史和先例并不能完全决定本案，我不能轻易的无视先例，而不对其表示更多的敬畏。

A.

正如多数法官承认的那样，婚姻已经跨文化存在了数百万年。在所有的数百万年中，在各文化中，婚姻只指代一种关系：男性与女性之间的结合。正如最高院两年前阐释的那样，直到近些年来，绝大多数人都认为男性与女性之间的结合是婚姻这个定义所必不可少的元素。

将婚姻普遍的定义为男性和女性之间的结合并不是一个偶然的历史事实。婚姻的起源不是因为政治运动，发明发现，疾病，战争，宗教，或者任何历史上的时间，当然也不是因为远古时代有意隔绝同性恋的决定。婚姻起源于一个本质性的需求：保证一对父母在稳定的终生的稳定环境中抚养一个孩子。

婚姻概念的前提如此基本以至于不需要任何的阐述。人类必须繁衍才能生存。繁衍通过男性与男性之间的性行为发生。当性行为导致了孩子的诞生时，一般来说，父母健全的孩子的成长更好。因此，为了孩子以及社会的好处，导致繁衍的性行为只应该发生在忠诚于一段长期关系的男女之间。

社会长久以来都将此关系称作婚姻。通过赋予婚姻一种受尊敬的地位，社会鼓励男女在婚姻之内，而非之外，发生性关系。正如一位杰出的学者说的那样，婚姻是一种社会安排的解决问题方式，解决了让人们愿意发生性行为，愿意有孩子，但是不愿意呆在一起照顾孩子的问题。

这种对于婚姻的认识贯穿了美国的历史。大多数人都接受“在美国建国时，婚姻是一男一女之间的自愿契约。”早期的美国人很相信法律学者如Blackstone，他认为丈夫与妻子之间的婚姻是私人生活中最重要的关系。他们也很相信哲学家如Locke，他认为婚姻是一个男女之间自愿进入的契约，基础在于生育，抚养和支持孩子。对于那些宪法缔约的人来说，婚姻和家庭的观念是毋庸置疑的：它的结构，稳定，角色和价值被所有人接受。

宪法完全没有提及婚姻，缔约者们而是完全授权州政府调节丈夫与妻子之间的家庭关系。毋庸置疑，在建国时，每一个州——每一个州直到十年多前——都将婚姻的基础放在传统和生物学。本案中的四个州也是同样。他们的法律，在建国前后，都将婚姻定义为一男一女之间的结合。甚至当州法律没有明确定义此的时候，没有人会怀疑婚姻的意思。婚姻的意义无需多言。

当然，很多人试图定义婚姻。在第一本Webster美国字典中，Webster将婚姻定义为“男女之间的法律结合“，目的为“防止两性之间的滥交，促进家庭生活和谐，保证孩子的成长和教育。”19世纪一本婚姻法著作将婚姻定义为“男女之间存在的一种民事结合，目标基于性别之间的不同。”Black法律词典第一版将婚姻定义为“男女终生法律结合的民事状态。”

最高院的先例对于婚姻的描述也与其传统意义相符。早期的先例将婚姻称为“一男一女之间的终生结合”，这种结合构成了社会和家庭的基础。没有这种结合，也就不会有文明和进步。最高院后来将婚姻成为我们生存和存在的基础，这种理解暗含了繁衍的意义。

正如多数法官意识到的，婚姻的一些方面在渐渐改变。包办婚姻慢慢的被基于浪漫之爱的婚姻所取代。州法律取消了coverture(已婚男女成为一个法律个体)，而承认婚姻双方各自的地位。婚姻的种族限制被许多州废除并最后被最高院废止。

多数法官认为这些变化并不是表面上的变化，而是深入婚姻结构的内部。但是，这些变化并没有改变婚姻的核心结构：一男一女。如果在coverture废止前，你问任何一个大街上的人婚姻的定义，没有人会说“婚姻是一男一女的有coverture的结合。”多数大法官也许正确的指出了“婚姻的历史是一个传承和改变皆有的历史”，但是婚姻的核心意义却从来没有改变。

B.

在最高院废除婚姻的种族限制之后不就，明尼苏达州的一对同性恋伴侣申请结婚证。他们认为宪法强制州允许同性婚姻，正如宪法强制州允许跨种族婚姻。明尼苏达最高法院在Baker案中驳回了他们的类比，联邦最高院也同样驳回了上诉。

在Baker案之后的几十年中，更多的同性恋出柜，许多也表达了希望他们的关系被承认为婚姻的愿望。渐渐的，更多人开始将婚姻视为同性也可以获得的东西。最开始，这种对于婚姻的新看法处在少数派的地位。2003年，麻省最高法院认定麻省州宪法强制认同同性婚姻。许多州——包括本案中的四州——通过了州宪法修正案，采取了传统上对于婚姻的定义。

在过去的几年中，对于婚姻的民意快速变化着。2009年，佛蒙特州，新罕布什尔和华盛顿特区率先修改了婚姻定义，允许同性婚姻。2011年，纽约州立法机构也同样跟上。2012年，缅因州的选民们全民公投允许同性婚姻：而仅仅三年前，他们在全民公投中拒绝了同性婚姻。

总共加起来，十一个州以及华盛顿特区的选民和立法机关改变了他们对于婚姻的定义，囊括了同性伴侣。五个州的最高法院根据州宪法认定同性婚姻。其他州保持了对于婚姻的传统定义。

上诉方提起诉讼，认为宪法第十四修正案的正当程序条款和平等保护条款强制各州接受并且承认同性婚姻。在一个审慎的意见中，联邦上诉法院承认了同性婚姻的民主“动量”，但是认定上诉方并没有从宪法上阐述为何拒绝同性婚姻违宪，也没有阐述为何应该将此决定从州选民的手中剥夺到法院手中。联邦上诉法院的决定是对于宪法正确的解读。我会确认此意见。

II.

上诉方首先认为本案四州的婚姻法违反了宪法正当程序条款。美国政府首席法律(即司法部长)在口头辩论中清晰地辩驳了此论点，但是多数法官仍然几乎完全根据此条款做出了决定。

多数法官在最高院的正当程序条款先例中找出了四个“原则和传统”支持同性婚姻的基本权利。但是事实上，多数法官的意见在原则和传统上都没有任何根据。他们所依据的所谓传统其实是无原则的传统：比如已经被驳回的最高院先例Lochner。多数法官的意见，刨去光鲜的外表，其实就是说正当程序条款给予了同性伴侣婚姻的基本权利，因为这对他们和对社会都好。如果我是一个立法者，我也许会根据社会政策来考虑此观点。但是作为一个法官，我认为多数法官的观点是不合宪的。

A.

上诉方的“基本权利”论点是宪法解释中最敏感的一种。上诉方并不认为州婚姻法违反了宪法列举的权利，比如第一修正案保护的言论自由权。毕竟宪法中没有“伴侣和理解”或者“尊贵和尊严”条款。他们的论点是婚姻法违反了十四修正案的隐含权利，即自由不能未经正当法律程序而被剥夺。

最高院对于“正当程序条款”的解读也有实体权利的组成部分：一些自由权利，不管通过什么样的程序，都是无法被州剥夺的。因为有些自由，如此深的植根于我们人民的传统和良知中，已经成为了基本的权利。这样基本的权利除非有极具说服力的原因不然不能被剥夺。

允许未经选举产生的法官来选择哪些权利是“基本的”——然后根据此来废除州法律——造成明显的司法角色的困扰。我们的先例因此坚持法官应“极度审慎”的选择哪些是基本权利，以避免正当程序条款无形中变成最高院法官的政策倾向。

正当程序条款是一剂狠药。最高院在痛苦的经验中，也学会了使用正当程序条款时所需要的克制。最高院第一次使用正当程序条款下的实体权利是在臭名昭著的DredScott案中。最高院废止了密苏里州的一条废奴的法律，认为此法律违反了奴隶主的隐含基本权利。最高院判案时，依赖于自己对于自由和财产的意识。最高院认定“如果法律，仅仅因为公民将此财产带到了某一个州，而剥夺他的财产，那么此法律与正当程序是不相符的。”在反对意见中，Curtis法官解释道：当固定的法律解读规则被抛弃，当个人的意见控制着宪法的意义时，“我们失去了宪法；我们的政府是人治的，被那些暂时有权利解释宪法的人统治着。”

DredScott在南北战争的战场和第十三到十五修正案中被驳斥了，但是其对于正当程序条款的解读又重新出现了。在一系列20世纪初的案件中，其中最著名的是Lochner，最高院驳回了一系列干预公民自由缔约权利的州法律。在Lochner中，最高院认定纽约州限制烘培店雇员每周最高工作时间的法律违宪，因为“在我们的判断中，这条法律作为一条卫生法律不必要也不恰当。”

Lochner的反对法官们认为这条法律可以被视作对于烘培店雇员健康问题的恰当回应。多数法官的结论意味着我们的宪法必须接受一种特殊的美国大多数人都不接受的经济理论。正如Holmes大法官说的，“十四修正案并没有实施Spencer的社会达尔文主义著作《社会统计学》。”宪法并不是体现某一种特别的经济理论的。宪法的目的是所有有着完全不同见解的人们。我们认为一些见解或自然或熟悉或新颖或震惊并不能让我们直接得出这种见解是否违宪的结论。

在Lochner之后的几十年中，最高院认定接近200多条法律妨碍个人自由，因此违宪。通常这些案中的反对法官都在重申“违宪的标准并不是我们认为法律是否符合公众利益。”Lochner及其之后的案例，让法官将自己的政策偏向上升到了宪法保护自由的地位上。我们不得不把法院看作是一个立法机关。

终于，最高院认识到了错误，并且发誓不再犯错。我们后来解释道：“我们已经长久抛弃了这样的见解：即正当程序条款允许法院因立法机关的决定不明智而认定法律违宪。我们已经回到了原始的宪法理论，即法院不应越俎代庖，用自己的社会和经济信念来代替立法机关的观念。”我们同样说道“我们并不是一个超级立法机关，我们也不应考量立法的智慧。”因此，我们的规则是：法院并不会仅仅因为一个法律不明智，或者不符合某种特别的理论，而认定此法律违宪。

驳斥Lochner当然不意味着完全抛弃隐含基本权利理论，而最高院也没有这么做。但是为了防止Lochner这样的将个人偏好变为宪法要求的错误，最高院现代的实体正当程序理论强调了“司法自我克制”的重要性。我们的先例要求隐含基本权利必须是“客观并且深深植根于国家的历史和传统，”并且“隐含于有规则的自由概念下，以至于如果这些权利被牺牲，那么自由和正义都不复存在。”

最高院在Glucksberg案中最清晰的指出了在认定隐含基本权利中，历史和传统的重要性。许多其他案例也采取了同样的标准。

对于历史和传统的依赖迫使我们不止局限于被挑战的法律。因为在此领域中标准存在之少，植根于历史的方法逼迫法院更加克制。突然剧烈的增加一个权利会使得此权利脱离自己的根系。在这个寻找隐含基本权利的过程中，唯一能够保证克制的方法便是“不断的坚持对于历史的尊重，对于社会基本价值的认识，以及对于联邦主义和三权分立的敬畏。”

B.

多数法官完全没有意识到上述的背景。原因很简单：他们对于实体性正当程序条款的侵略性的使用和我们数几十年的先例脱节，并且让最高院回到了Lochner时代没有原则的判决。

1.多数法官的主题是：婚姻是令人向往的，上诉方向往婚姻。多数法官的意见描述了婚姻的极度重要性，并且强调上诉方并没有想要对此制度表示不敬。这些毋庸置疑。的确，上诉方以及许多和他们一样的人们的对于婚姻的向往正是为什么许多美国人转念支持同性婚姻。但是，从宪法的角度来看，上诉方向往之真诚无关。

当多数法官触及法律的时候，他们通常依赖讨论婚姻的基本权利的判例。但是这些判例并没有说任何想要结婚的人都有结婚的宪法规定的权利。而是要求州，在对于婚姻传统理解的制约下，解释对婚姻设置的壁垒。在Loving案中，最高院认定种族限制违宪。在Zablocki中，债务限制违宪。在Turner中，对囚犯的限制违宪。

先例中没有一个涉及到婚姻的核心定义：一男一女的结合。Zablocki和Turner中被挑战的法律并没有将婚姻定义为“一男一女的结合，其中两方都未入狱。”Loving中被挑战的法律也没有将婚姻定义为“同种族中一男一女的结合。”去除婚姻的种族限制并没有改变婚姻的意义，正如去除学校中的种族隔离没有改变学校的意义一样。正如多数法官承认的一样，婚姻，作为一种制度，在上述判例中，隐含了一男一女的关系。

一言以蔽之，上述判例代表的是一个重要但具有局限性的结论：对于传统定义下婚姻的某些限制违反了正当程序条款。判例并没有提及一种强迫州修改婚姻定义的权利，而这正是上诉方在本案中所需要的。上诉方和多数法官都没有列举一个判例支持此中宪法权利。这样的判例不存在，而这已经足够驳回他们的上诉。

2.多数法官认为“还有许多其他的判例”涉及结婚的基本权利。虽然并不完全清楚，但是他们似乎指的是基本隐私权利。在基本隐私权利的第一个判例中，最高院认定禁止使用避孕药的刑法违宪。最高院强调此禁令侵入个人隐私，使得警方可以搜查夫妇的神圣居所。最高院认为这样的法律违反了隐私最基本的含义：独处的权利。

最高院在2003年的Lawrence案中同样运用隐私权利认定德克萨斯州的鸡奸禁令违宪。Lawrence案中，最高院认为针对鸡奸的刑法，正如针对避孕药的刑法一样，侵入个人隐私，进入到了最私人的人类行为，性行为，在最私人的地点，家中。

Lawrence和其他隐私权的一系列判例都并不支持上诉方所说的。和禁止避孕药和鸡奸的刑法不一样，这里的婚姻法并不涉及政府侵入私人空间。婚姻法没有创造任何的罪名，也没有施加任何的惩罚。同性伴侣可以自由的生活在一起，进行亲密行为，并且建立家庭。没有任何人因为现行的婚姻法而必须孤独终生。同时，这些法律也没有妨碍独处的权利。

因此，隐私权的判例并不支持多数法官的意见，因为上诉方并不寻求隐私。相反，他们寻求的是对他们关系的公众承认，以及相应的政府福利。我们的判例一贯拒绝诉讼方打着宪法自由的幌子，向州政府要求福利。因此，虽然隐私权判例的确保护了同性伴侣之间的亲密行为，它们并没有提供一个正面的权利要求政府重新定义婚姻，或者要求我们认定传统婚姻法违宪。

3.也许意识到了先例对于他们论点的有限支持，多数法官放弃了最高院在Glucksberg中规定的对于隐含基本权利的审慎态度。多数法官今天的意见事实上逼迫我们驳斥Glucksberg，最高院最重要的实体正当程序的判例。

只有一个判例支持多数法官今天的方法：Lochner。多数法官的意见开始提及上诉方“定义和表达他们的身份“的权利。多数法官后来解释道：“婚姻的个人选择权利隐含于个人自由独立的概念中。”这种对于个人自由的理解让我们回想起了Lochner中的“每个人个体自由的基本权利。”

公平的来说，多数法官并没有说个体自由是完全无限度的。他们所设的边界是和他们所谓的“理性考量”一致的，来源于他们对于“不公正的内涵”的“最新见解。”事实上，今天的决定完全基于多数法官自己对于同性婚姻支持的信念，认为“否认他们的权利会让他们作为一个人感到缺失。”不管这个论调在伦理学上是不是站得住脚，在宪法上来看，它的基础和Lochner中裸露的政策偏好毫无两样。

多数法官意识到了今天的判例并不是第一次最高院被要求审慎的来决定一个基本权利。我们同意。最高院在Lochner溃败之后就意识到了对于隐含基本权利的审慎的重要性。今天，多数法官再次忘记了这点，将Lochner时代的巨大错误又重新犯了一遍。

今天多数法官的意见很快产生的问题就是，州是不是可以保持婚姻是两个人之间结合的定义。虽然多数法官随机的把“二”这个数词家了进来，但是他们完全没有解释为什么“二”这个婚姻的核心定义可以被保持，而“男女”的核心定义却不能。从历史和传统的角度来看，从异性变成同性的跨越比从两个人变成许多人的跨越更大，毕竟后者在世界许多文化都存在。如果多数法官愿意做比较大的跨越，很难看出为什么他们不愿意做小的那个跨越。

我们会很震惊的发现，多数法官的大多数论断同样可以用在群婚上。如果“两个男人或者两个女人结婚在一起的结合有着同样的尊严，”为什么三个人的就没有了呢？如果同性伴侣有宪法赋予的结婚权利因为他们的孩子会少一些意识到自己家庭缺失的折磨，同样的推断难道不适用于三个或者更多群婚的家庭么？如果没有结婚的机会是对于同性恋伴侣的不尊重，那为什么这样的剥夺机会对于群婚家庭就不是不尊重呢？

我并没有想要在所有角度上等同同性婚姻和群婚。也许会有些区别使得两者变得不同。但是如果有的话，上诉方并没有指出这些不同。在口头辩论中，被问到群婚的时候，上诉方说因为州“没有这样的制度。”这正是我想说的：本案中的州同样也没有同性婚姻的制度。

4.最后，多数法官提供了也许是判决中最清晰的见解。多数法官认为同性婚姻不会“对他们自己或者是对外界产生任何的伤害。”这个论点和Lochner再一次惊人相似。

在Lochner时代和现在，伤害原则在哲学中比在法律中更多出现。在道德哲学中，将个人充分自我实现放在社会法律制约之上是否吸引人值得争论。仅仅因为一个法官相信伤害原则就将此原则，打着“正当程序”的幌子，赋予特殊的道德、哲学或者社会意义是不足够的。在本案的问题上，的确有一种正当程序——民主程序。因此，法院必须跟随法律，而并不是某种社会理论。正如Friendly法官，跟随Holmes大法官在Lochner中说的那样，十四修正案并没有实行Mill的《论自由》正如它没有实行Spencer的《社会统计学》。它也当然没有实行一种对于婚姻的观念。

多数法官对于正当程序的理解给最高院的未来铺上了一层难熬的远景：如果一个经历了所有人类可记载历史的社会制度都不能阻挡司法政策制定，那什么可以？但是多数法官的方法对于法治同样危险。坚持所有隐含基本权利都必须植根于历史和传统的目的在于保证当未经民选的法官废除代表人民意愿的法律时，他们基于一些超越了他们自己想法的东西。最高院今天不仅忽视了我们国家的全部历史和传统，还积极的诋毁它，只愿生存在当下的世界中。我同意多数法官的观点，不公正的本质在于我们在当下不一定能看出来。正如上诉方所说的：时代可能看不清真相。但是如果看不清历史，这就是自负且不明智的。“过去永远不会死去。过去甚至都不曾过去。”

III.

在正当程序论点外，上诉方还认为平等保护条款强制州承认同性婚姻。多数法官并没有认真对待此论点。他们对此的讨论，说实话，很难看懂。中心论点似乎是平等保护条款和正当程序条款之间存在着协同作用，因此一个条款的先例同样也可以适用于另一个条款。除此之外，判决中没有任何接近最高院同样判决平等保护条款的案例中的分析。法学院的案例汇编中都明确的写着“现代最高院平等保护条款的分析基于手段—目标分析：法官询问政府的区分性标准是否与其所追求目的足够相连。”多数法官今天的方法完全不同。他们写道：“正当程序条款下的权利和平等保护下的权利也许基于不同的理念，并不永远相同，但是在一些情况下，它们都是相同的。在特定情况下，一个条款的解读可以认为更精确的阐释了另一个条款的解读。”

多数法官接下来草率的做出结论，认为平等保护条款同样支持他们的判决。但是多数法官甚至没有写哪怕一句话，平等保护条款到底是不是提供了一个独立的理由。但是不管怎样，本案中的婚姻法并没有违反平等保护条款，因为区分异性和同性伴侣与州“保持传统婚姻架构”的合理政府利益有相关性。

我们同时需要意识到上诉方挑战的是哪些法律条款。虽然他们讨论了一些与婚姻相关的附带法律权利，比如探视权，但是上诉方诉讼的核心是总体对于婚姻的定义，而非那些特定的条款。依我来看，如果上诉方挑战的是一些附带法律权利，那么平等保护的分析可能有所不同。当然如果挑战的只是那些权利，我们也就不需要处理同性婚姻的问题了。

IV.

最高院的合法性最终建立于人们对于它判断的尊重。这种尊重来源于人们的感觉——以及事实——最高院在根据宪法和法律给出判决时谦虚而克制。多数法官今天所预想的最高院的角色，和谦虚而克制正好相反。不断的，多数法官赞美司法机关在带来社会变革中的作用。在多数法官的心目中，是法院，而不是人民，应该创造“新的自由”，应该提供社会问题上的话语体系，应该保证中立的讨论，而非鄙夷的评论。

最体现多数法官令人震惊的司法霸权的便是他们对于同性婚姻公众讨论的描述以及不屑。的确，多数法官承认在一边是数千年的不同文化的人类历史。但是在另一边，有着许多的诉讼，许多深入的地区法院判决，无数的研究、报告、书籍和学术论文，以及超过100份法院之友。为何我们要让此民主进程继续下去？现在就是凭借五个律师“更好的理解”，让最高院来决定婚姻的意义的时候了？

建国的人们一定会看到多数法官对于最高院角色的认识感到吃惊。毕竟他们冒着生命和财产的危险为了自治的权利而奋勇斗争。他们从来都不会想到将此社会政策的决定权让渡给未经选举的法官。他们也不会对一个赋予法官基于讨论驳回立法机关政策决定的制度感到满意。“宪法并没有将立法或是行政机关放在一个电视答题节目参赛选手的位置上，如果时间到了他们还没答题，并不意味着司法机关就可以去抢答。”正如去年多数法官在Schuette案中阐述的“假定选民们不能理智的做出选择是一种对于民主过程的践踏。”

最高院权力的累积并不是在真空中进行，而是有代价的。多数法官很清楚这一点。在这里以及在很多地方，人们都在进行严肃和深入的关于同性婚姻的公共讨论。他们看到选民们仔细的思考同性婚姻议题，投同意或反对票，有时候改换主意。他们看到政治家们同样不断的去思考自己的立场，有时改换方向，有时坚持己见。他们看到政府和企业修改自己有关同性伴侣的政策，并且积极参与讨论中。他们看到了其他国家民主接受剧烈的社会变动，或者拒绝这么多。这样的民主思辨的过程让人们仔细思考一些他们之前都不会认为是问题的问题。

当我们通过民主手段做出决定时，有些人当然会对于结果感到失望。但是那些失败的人们至少知道他们有自己的发声权利，并且因此，在我们的政治文化中，甘愿接受这样的失败。同时，他们可以准备再次提出此问题，希望说服足够多的人重新思考这个问题。“这就是我们政府系统的工作方式。”

但是今天的最高院停止了这一切。通过宪法解决这个问题将此问题从民主决策中完全剥夺了。在如此重要的问题上终结民主进程时会带来严重的后果的。终结辩论会带来闭塞的思想。被阻碍发声的人们更加难以接受法院在此问题上的判决。正如Ginsburg大法官曾经观察到的：政治进程在移动着，也许并不足够快，但是立法机关正在倾听并且改变着。拙劣的司法干预只会带来，而不是解决，纠纷。的确，不管今天同性婚姻的支持者们多么的欢欣鼓舞，他们应该意识到他们永远失去的东西：一个真正获得承认的机会，这种承认只能来自于说服其他公民他们的提倡的争议性。正当改变的清风轻抚过他们的发髻的时候，他们已经失去了这一切。

在创造权利这件事情上，联邦法院一贯很笨拙。联邦法院的宪法权力仅限于解决具体的纠纷；他们不像立法机关一样可以解决人们的各种隐忧以及预判可能存在的问题。比如，今天的判决，就提出了许多关于宗教自由的问题。许多正派好人从宗教的角度反对同性婚姻，而他们的宗教自由的权利——和多数法官想象出来的婚姻权利不一样——是受到宪法的明确保护的。

对于宗教信仰的尊重驱使在每一个民主实行同性婚姻的州的选民和立法机关都同时实行了对于宗教活动的特殊照顾。但是多数法官今天的同性婚姻的判罚却没有任何此类的特殊照顾。多数法官暗示道有宗教信仰的人可以继续鼓吹并且教授他们的婚姻观。但是第一修正案保障的却是人们“行使”宗教的自由。不幸的是，“行使”并不是多数法官用的词。

当行使宗教的自由和新创造的同性婚姻的权利冲突时，会产生许多的问题。比如，当一个教会学校只向异性结婚双方提供住宿，或者当一个宗教收容机构拒绝同性伴侣收养小孩时。毋庸置疑，这些问题很快就会出现在最高院面前。不幸的是，有信仰的人很难从今天多数法官的判决中得到任何安慰。

也许今天判决最令人沮丧的一点便是多数法官对于辩论对方的攻击。多数法官虚伪地说道他们不会贬低那些因为良知不接受同性婚姻的人。但是紧接着另一句，他们便说传统婚姻定义的必然后果便是贬低同性伴侣。这样的不一发生了很多次。根据多数法官的意见，那些只不过是信仰我们全部的历史中对于婚姻的定义的美国人——特别是那些数千万投票支持传统定义的美国人们——他们贬低，鄙视，并且给他们的同性恋邻居们带了尊严上的伤害。这样的攻击会在社会，在法庭上都产生严重的后果。多数法官即便可以认定宪法保护同性婚姻的权利，也不应该把每一个不持有多数法官的“更好的理解”的人归结为顽固派。

在所有这些面前，我们可以构想一个完全不同的最高院的职责。这个构想更加的谦逊和克制。这个构想怀疑法官的法律能力同样代表着他们的道德和哲学能力。这个构想意识到法官是非民选的，因此他们的合法性依托于他们自我的限制。这个构想更加符合历史的经验，以及大法官们越界给最高院和国家带来的问题。这个构想并不自负，不会认为一个全世界各地的人数千年所认定的一个社会制度，只在一朝一夕，就会被现在这一代，就会被最高院，瓦解。

如果你是赞成同性婚姻的美国人，不管你是什么性向，请庆祝今天的判决。庆祝你们终于达成了一个渴望已久的目标。庆祝你们获得一种新的表达忠诚的方式。庆祝你们所获得的新的福利。但是请不要庆祝宪法的成功。宪法和同性婚姻完全无关。

我持异议。

镜像链接：谷歌镜像 | 亚马逊镜像http://www.letscorp.net/archives/910562015年6月26日，美国联邦最高法院九位大法官用5:4的投票结果，宣布同性婚姻合法。

在长达103页的判决书中，少数的四位大法官表达了强烈的愤慨。首席大法官约翰·罗伯茨用了29页篇幅，从司法与立法关系、中央与地方关系、婚姻与宗教关系等方面进行了阐述，认为最高法院超越了司法的角色。

罗伯茨持强硬的保守立场，如反对堕胎。不过，他在本案中的反对意见因为超越了个人好恶而显得同样强大。

反对意见：

上诉方提出了许多基于社会政策和公平考量的论点。他们认为同性伴侣，和异性伴侣一样，应该被允许通过婚姻来证明自己的爱和承诺。他们的立场有着无法否认的吸引力：在过去的六年中，十一个州和华盛顿特区的选民和立法机构都修改了自己的法律允许同性婚姻。

但是最高院不是一个立法机关。同性婚姻是不是一个好想法与我们无关。根据宪法，法官有权力陈述法律是什么，而不是法律应该怎样。宪法的缔造者们授权法院行使判断，而不是蛮力或是意愿。

虽然同性婚姻的政策论点也许很强大，但是同性婚姻的法律论点并不是。婚姻的基本权利并不包括强制一个州去改变婚姻的定义。而一个州决定保持自己的婚姻定义，一个在人类历史上每种文化中都延续的婚姻定义，并不是非理性的。一言以蔽之，我们的宪法并没有提出一种婚姻的理论。一个州的人民可以修改婚姻的定义来包括同性伴侣，他们也有自由选择保持历史定义。

但是今天，最高院做出了惊人之举：强制每个州允许并且承认同性婚姻。许多人会为此感到欢欣鼓舞。但是对于那些相信法治，而不是人治的人来说，多数法官的决定是令人沮丧的。同性婚姻的支持者们通过民主的进程说服其他人已经取得了显著的成功。今天这一切结束了。五位法官终结了这些辩论，并且从宪法的角度，强制实行他们对于婚姻的看法。他们把这个问题从人民手中偷了过来，对于许多人来说在同性婚姻问题上笼上了阴云，促使了一个难以接受的剧烈社会变化。

多数法官今天的决定代表着他们的意愿，而非法律判断。他们所宣布的权力在宪法和最高院的先例中都没有根据。多数法官明确拒绝了司法审慎，忽略谦逊，公开依赖于他们想根据自己的“新见解”重塑社会的欲望。因此，最高院宣布超过半数州的婚姻法无效，强制改变一个数百万年来形成人类社会基础的社会制度，一个南非布须曼人，中国汉人，迦太基人，阿兹特克人通行的社会制度。我们到底把自己当成谁了？

对于法官来说，我们很容易混淆自己的偏好和法律的要求。但是正如最高院时刻被提醒的一样，宪法的存在是为了有着完全不同想法的人的。因此，法院并不关注法律的智慧或是政策。多数法官今天忽视了司法角色的局限性。他们，在人民还在激烈讨论这个问题的时候，把这个问题从人民的手中剥夺了。他们的决定，不是基于宪法的中立原则，而是基于他们自己对于自由是什么和应当成为什么的理解。我必须反对他们的意见。

请理解我的反对意见是什么：这不是有关我是不是认为婚姻应该包括同性伴侣。而是有关这个问题：在一个民主的共和制国家中，这个决定应当属于人民通过他们的民选代表，还是属于五个被授权根据法律解决法律纠纷的律师。宪法对这个问题给出了明确的答案。

I.

上诉方和他们的amici(法院之友)的论点立足于婚姻权以及婚姻平等。毋庸置疑，在我们的先例中，宪法保护婚姻的权利并且要求各州平等行使婚姻法。本案中的真正问题是——什么构成了“婚姻”，或者更准确的说，谁决定什么构成了“婚姻”？

多数法官基本无视了这些问题，把人类多年来对于婚姻的经验降格成了一两段的叙述。即便历史和先例并不能完全决定本案，我不能轻易的无视先例，而不对其表示更多的敬畏。

A.

正如多数法官承认的那样，婚姻已经跨文化存在了数百万年。在所有的数百万年中，在各文化中，婚姻只指代一种关系：男性与女性之间的结合。正如最高院两年前阐释的那样，直到近些年来，绝大多数人都认为男性与女性之间的结合是婚姻这个定义所必不可少的元素。

将婚姻普遍的定义为男性和女性之间的结合并不是一个偶然的历史事实。婚姻的起源不是因为政治运动，发明发现，疾病，战争，宗教，或者任何历史上的时间，当然也不是因为远古时代有意隔绝同性恋的决定。婚姻起源于一个本质性的需求：保证一对父母在稳定的终生的稳定环境中抚养一个孩子。

婚姻概念的前提如此基本以至于不需要任何的阐述。人类必须繁衍才能生存。繁衍通过男性与男性之间的性行为发生。当性行为导致了孩子的诞生时，一般来说，父母健全的孩子的成长更好。因此，为了孩子以及社会的好处，导致繁衍的性行为只应该发生在忠诚于一段长期关系的男女之间。

社会长久以来都将此关系称作婚姻。通过赋予婚姻一种受尊敬的地位，社会鼓励男女在婚姻之内，而非之外，发生性关系。正如一位杰出的学者说的那样，婚姻是一种社会安排的解决问题方式，解决了让人们愿意发生性行为，愿意有孩子，但是不愿意呆在一起照顾孩子的问题。

这种对于婚姻的认识贯穿了美国的历史。大多数人都接受“在美国建国时，婚姻是一男一女之间的自愿契约。”早期的美国人很相信法律学者如Blackstone，他认为丈夫与妻子之间的婚姻是私人生活中最重要的关系。他们也很相信哲学家如Locke，他认为婚姻是一个男女之间自愿进入的契约，基础在于生育，抚养和支持孩子。对于那些宪法缔约的人来说，婚姻和家庭的观念是毋庸置疑的：它的结构，稳定，角色和价值被所有人接受。

宪法完全没有提及婚姻，缔约者们而是完全授权州政府调节丈夫与妻子之间的家庭关系。毋庸置疑，在建国时，每一个州——每一个州直到十年多前——都将婚姻的基础放在传统和生物学。本案中的四个州也是同样。他们的法律，在建国前后，都将婚姻定义为一男一女之间的结合。甚至当州法律没有明确定义此的时候，没有人会怀疑婚姻的意思。婚姻的意义无需多言。

当然，很多人试图定义婚姻。在第一本Webster美国字典中，Webster将婚姻定义为“男女之间的法律结合“，目的为“防止两性之间的滥交，促进家庭生活和谐，保证孩子的成长和教育。”19世纪一本婚姻法著作将婚姻定义为“男女之间存在的一种民事结合，目标基于性别之间的不同。”Black法律词典第一版将婚姻定义为“男女终生法律结合的民事状态。”

最高院的先例对于婚姻的描述也与其传统意义相符。早期的先例将婚姻称为“一男一女之间的终生结合”，这种结合构成了社会和家庭的基础。没有这种结合，也就不会有文明和进步。最高院后来将婚姻成为我们生存和存在的基础，这种理解暗含了繁衍的意义。

正如多数法官意识到的，婚姻的一些方面在渐渐改变。包办婚姻慢慢的被基于浪漫之爱的婚姻所取代。州法律取消了coverture(已婚男女成为一个法律个体)，而承认婚姻双方各自的地位。婚姻的种族限制被许多州废除并最后被最高院废止。

多数法官认为这些变化并不是表面上的变化，而是深入婚姻结构的内部。但是，这些变化并没有改变婚姻的核心结构：一男一女。如果在coverture废止前，你问任何一个大街上的人婚姻的定义，没有人会说“婚姻是一男一女的有coverture的结合。”多数大法官也许正确的指出了“婚姻的历史是一个传承和改变皆有的历史”，但是婚姻的核心意义却从来没有改变。

B.

在最高院废除婚姻的种族限制之后不就，明尼苏达州的一对同性恋伴侣申请结婚证。他们认为宪法强制州允许同性婚姻，正如宪法强制州允许跨种族婚姻。明尼苏达最高法院在Baker案中驳回了他们的类比，联邦最高院也同样驳回了上诉。

在Baker案之后的几十年中，更多的同性恋出柜，许多也表达了希望他们的关系被承认为婚姻的愿望。渐渐的，更多人开始将婚姻视为同性也可以获得的东西。最开始，这种对于婚姻的新看法处在少数派的地位。2003年，麻省最高法院认定麻省州宪法强制认同同性婚姻。许多州——包括本案中的四州——通过了州宪法修正案，采取了传统上对于婚姻的定义。

在过去的几年中，对于婚姻的民意快速变化着。2009年，佛蒙特州，新罕布什尔和华盛顿特区率先修改了婚姻定义，允许同性婚姻。2011年，纽约州立法机构也同样跟上。2012年，缅因州的选民们全民公投允许同性婚姻：而仅仅三年前，他们在全民公投中拒绝了同性婚姻。

总共加起来，十一个州以及华盛顿特区的选民和立法机关改变了他们对于婚姻的定义，囊括了同性伴侣。五个州的最高法院根据州宪法认定同性婚姻。其他州保持了对于婚姻的传统定义。

上诉方提起诉讼，认为宪法第十四修正案的正当程序条款和平等保护条款强制各州接受并且承认同性婚姻。在一个审慎的意见中，联邦上诉法院承认了同性婚姻的民主“动量”，但是认定上诉方并没有从宪法上阐述为何拒绝同性婚姻违宪，也没有阐述为何应该将此决定从州选民的手中剥夺到法院手中。联邦上诉法院的决定是对于宪法正确的解读。我会确认此意见。

II.

上诉方首先认为本案四州的婚姻法违反了宪法正当程序条款。美国政府首席法律(即司法部长)在口头辩论中清晰地辩驳了此论点，但是多数法官仍然几乎完全根据此条款做出了决定。

多数法官在最高院的正当程序条款先例中找出了四个“原则和传统”支持同性婚姻的基本权利。但是事实上，多数法官的意见在原则和传统上都没有任何根据。他们所依据的所谓传统其实是无原则的传统：比如已经被驳回的最高院先例Lochner。多数法官的意见，刨去光鲜的外表，其实就是说正当程序条款给予了同性伴侣婚姻的基本权利，因为这对他们和对社会都好。如果我是一个立法者，我也许会根据社会政策来考虑此观点。但是作为一个法官，我认为多数法官的观点是不合宪的。

A.

上诉方的“基本权利”论点是宪法解释中最敏感的一种。上诉方并不认为州婚姻法违反了宪法列举的权利，比如第一修正案保护的言论自由权。毕竟宪法中没有“伴侣和理解”或者“尊贵和尊严”条款。他们的论点是婚姻法违反了十四修正案的隐含权利，即自由不能未经正当法律程序而被剥夺。

最高院对于“正当程序条款”的解读也有实体权利的组成部分：一些自由权利，不管通过什么样的程序，都是无法被州剥夺的。因为有些自由，如此深的植根于我们人民的传统和良知中，已经成为了基本的权利。这样基本的权利除非有极具说服力的原因不然不能被剥夺。

允许未经选举产生的法官来选择哪些权利是“基本的”——然后根据此来废除州法律——造成明显的司法角色的困扰。我们的先例因此坚持法官应“极度审慎”的选择哪些是基本权利，以避免正当程序条款无形中变成最高院法官的政策倾向。

正当程序条款是一剂狠药。最高院在痛苦的经验中，也学会了使用正当程序条款时所需要的克制。最高院第一次使用正当程序条款下的实体权利是在臭名昭著的DredScott案中。最高院废止了密苏里州的一条废奴的法律，认为此法律违反了奴隶主的隐含基本权利。最高院判案时，依赖于自己对于自由和财产的意识。最高院认定“如果法律，仅仅因为公民将此财产带到了某一个州，而剥夺他的财产，那么此法律与正当程序是不相符的。”在反对意见中，Curtis法官解释道：当固定的法律解读规则被抛弃，当个人的意见控制着宪法的意义时，“我们失去了宪法；我们的政府是人治的，被那些暂时有权利解释宪法的人统治着。”

DredScott在南北战争的战场和第十三到十五修正案中被驳斥了，但是其对于正当程序条款的解读又重新出现了。在一系列20世纪初的案件中，其中最著名的是Lochner，最高院驳回了一系列干预公民自由缔约权利的州法律。在Lochner中，最高院认定纽约州限制烘培店雇员每周最高工作时间的法律违宪，因为“在我们的判断中，这条法律作为一条卫生法律不必要也不恰当。”

Lochner的反对法官们认为这条法律可以被视作对于烘培店雇员健康问题的恰当回应。多数法官的结论意味着我们的宪法必须接受一种特殊的美国大多数人都不接受的经济理论。正如Holmes大法官说的，“十四修正案并没有实施Spencer的社会达尔文主义著作《社会统计学》。”宪法并不是体现某一种特别的经济理论的。宪法的目的是所有有着完全不同见解的人们。我们认为一些见解或自然或熟悉或新颖或震惊并不能让我们直接得出这种见解是否违宪的结论。

在Lochner之后的几十年中，最高院认定接近200多条法律妨碍个人自由，因此违宪。通常这些案中的反对法官都在重申“违宪的标准并不是我们认为法律是否符合公众利益。”Lochner及其之后的案例，让法官将自己的政策偏向上升到了宪法保护自由的地位上。我们不得不把法院看作是一个立法机关。

终于，最高院认识到了错误，并且发誓不再犯错。我们后来解释道：“我们已经长久抛弃了这样的见解：即正当程序条款允许法院因立法机关的决定不明智而认定法律违宪。我们已经回到了原始的宪法理论，即法院不应越俎代庖，用自己的社会和经济信念来代替立法机关的观念。”我们同样说道“我们并不是一个超级立法机关，我们也不应考量立法的智慧。”因此，我们的规则是：法院并不会仅仅因为一个法律不明智，或者不符合某种特别的理论，而认定此法律违宪。

驳斥Lochner当然不意味着完全抛弃隐含基本权利理论，而最高院也没有这么做。但是为了防止Lochner这样的将个人偏好变为宪法要求的错误，最高院现代的实体正当程序理论强调了“司法自我克制”的重要性。我们的先例要求隐含基本权利必须是“客观并且深深植根于国家的历史和传统，”并且“隐含于有规则的自由概念下，以至于如果这些权利被牺牲，那么自由和正义都不复存在。”

最高院在Glucksberg案中最清晰的指出了在认定隐含基本权利中，历史和传统的重要性。许多其他案例也采取了同样的标准。

对于历史和传统的依赖迫使我们不止局限于被挑战的法律。因为在此领域中标准存在之少，植根于历史的方法逼迫法院更加克制。突然剧烈的增加一个权利会使得此权利脱离自己的根系。在这个寻找隐含基本权利的过程中，唯一能够保证克制的方法便是“不断的坚持对于历史的尊重，对于社会基本价值的认识，以及对于联邦主义和三权分立的敬畏。”

B.

多数法官完全没有意识到上述的背景。原因很简单：他们对于实体性正当程序条款的侵略性的使用和我们数几十年的先例脱节，并且让最高院回到了Lochner时代没有原则的判决。

1.多数法官的主题是：婚姻是令人向往的，上诉方向往婚姻。多数法官的意见描述了婚姻的极度重要性，并且强调上诉方并没有想要对此制度表示不敬。这些毋庸置疑。的确，上诉方以及许多和他们一样的人们的对于婚姻的向往正是为什么许多美国人转念支持同性婚姻。但是，从宪法的角度来看，上诉方向往之真诚无关。

当多数法官触及法律的时候，他们通常依赖讨论婚姻的基本权利的判例。但是这些判例并没有说任何想要结婚的人都有结婚的宪法规定的权利。而是要求州，在对于婚姻传统理解的制约下，解释对婚姻设置的壁垒。在Loving案中，最高院认定种族限制违宪。在Zablocki中，债务限制违宪。在Turner中，对囚犯的限制违宪。

先例中没有一个涉及到婚姻的核心定义：一男一女的结合。Zablocki和Turner中被挑战的法律并没有将婚姻定义为“一男一女的结合，其中两方都未入狱。”Loving中被挑战的法律也没有将婚姻定义为“同种族中一男一女的结合。”去除婚姻的种族限制并没有改变婚姻的意义，正如去除学校中的种族隔离没有改变学校的意义一样。正如多数法官承认的一样，婚姻，作为一种制度，在上述判例中，隐含了一男一女的关系。

一言以蔽之，上述判例代表的是一个重要但具有局限性的结论：对于传统定义下婚姻的某些限制违反了正当程序条款。判例并没有提及一种强迫州修改婚姻定义的权利，而这正是上诉方在本案中所需要的。上诉方和多数法官都没有列举一个判例支持此中宪法权利。这样的判例不存在，而这已经足够驳回他们的上诉。

2.多数法官认为“还有许多其他的判例”涉及结婚的基本权利。虽然并不完全清楚，但是他们似乎指的是基本隐私权利。在基本隐私权利的第一个判例中，最高院认定禁止使用避孕药的刑法违宪。最高院强调此禁令侵入个人隐私，使得警方可以搜查夫妇的神圣居所。最高院认为这样的法律违反了隐私最基本的含义：独处的权利。

最高院在2003年的Lawrence案中同样运用隐私权利认定德克萨斯州的鸡奸禁令违宪。Lawrence案中，最高院认为针对鸡奸的刑法，正如针对避孕药的刑法一样，侵入个人隐私，进入到了最私人的人类行为，性行为，在最私人的地点，家中。

Lawrence和其他隐私权的一系列判例都并不支持上诉方所说的。和禁止避孕药和鸡奸的刑法不一样，这里的婚姻法并不涉及政府侵入私人空间。婚姻法没有创造任何的罪名，也没有施加任何的惩罚。同性伴侣可以自由的生活在一起，进行亲密行为，并且建立家庭。没有任何人因为现行的婚姻法而必须孤独终生。同时，这些法律也没有妨碍独处的权利。

因此，隐私权的判例并不支持多数法官的意见，因为上诉方并不寻求隐私。相反，他们寻求的是对他们关系的公众承认，以及相应的政府福利。我们的判例一贯拒绝诉讼方打着宪法自由的幌子，向州政府要求福利。因此，虽然隐私权判例的确保护了同性伴侣之间的亲密行为，它们并没有提供一个正面的权利要求政府重新定义婚姻，或者要求我们认定传统婚姻法违宪。

3.也许意识到了先例对于他们论点的有限支持，多数法官放弃了最高院在Glucksberg中规定的对于隐含基本权利的审慎态度。多数法官今天的意见事实上逼迫我们驳斥Glucksberg，最高院最重要的实体正当程序的判例。

只有一个判例支持多数法官今天的方法：Lochner。多数法官的意见开始提及上诉方“定义和表达他们的身份“的权利。多数法官后来解释道：“婚姻的个人选择权利隐含于个人自由独立的概念中。”这种对于个人自由的理解让我们回想起了Lochner中的“每个人个体自由的基本权利。”

公平的来说，多数法官并没有说个体自由是完全无限度的。他们所设的边界是和他们所谓的“理性考量”一致的，来源于他们对于“不公正的内涵”的“最新见解。”事实上，今天的决定完全基于多数法官自己对于同性婚姻支持的信念，认为“否认他们的权利会让他们作为一个人感到缺失。”不管这个论调在伦理学上是不是站得住脚，在宪法上来看，它的基础和Lochner中裸露的政策偏好毫无两样。

多数法官意识到了今天的判例并不是第一次最高院被要求审慎的来决定一个基本权利。我们同意。最高院在Lochner溃败之后就意识到了对于隐含基本权利的审慎的重要性。今天，多数法官再次忘记了这点，将Lochner时代的巨大错误又重新犯了一遍。

今天多数法官的意见很快产生的问题就是，州是不是可以保持婚姻是两个人之间结合的定义。虽然多数法官随机的把“二”这个数词家了进来，但是他们完全没有解释为什么“二”这个婚姻的核心定义可以被保持，而“男女”的核心定义却不能。从历史和传统的角度来看，从异性变成同性的跨越比从两个人变成许多人的跨越更大，毕竟后者在世界许多文化都存在。如果多数法官愿意做比较大的跨越，很难看出为什么他们不愿意做小的那个跨越。

我们会很震惊的发现，多数法官的大多数论断同样可以用在群婚上。如果“两个男人或者两个女人结婚在一起的结合有着同样的尊严，”为什么三个人的就没有了呢？如果同性伴侣有宪法赋予的结婚权利因为他们的孩子会少一些意识到自己家庭缺失的折磨，同样的推断难道不适用于三个或者更多群婚的家庭么？如果没有结婚的机会是对于同性恋伴侣的不尊重，那为什么这样的剥夺机会对于群婚家庭就不是不尊重呢？

我并没有想要在所有角度上等同同性婚姻和群婚。也许会有些区别使得两者变得不同。但是如果有的话，上诉方并没有指出这些不同。在口头辩论中，被问到群婚的时候，上诉方说因为州“没有这样的制度。”这正是我想说的：本案中的州同样也没有同性婚姻的制度。

4.最后，多数法官提供了也许是判决中最清晰的见解。多数法官认为同性婚姻不会“对他们自己或者是对外界产生任何的伤害。”这个论点和Lochner再一次惊人相似。

在Lochner时代和现在，伤害原则在哲学中比在法律中更多出现。在道德哲学中，将个人充分自我实现放在社会法律制约之上是否吸引人值得争论。仅仅因为一个法官相信伤害原则就将此原则，打着“正当程序”的幌子，赋予特殊的道德、哲学或者社会意义是不足够的。在本案的问题上，的确有一种正当程序——民主程序。因此，法院必须跟随法律，而并不是某种社会理论。正如Friendly法官，跟随Holmes大法官在Lochner中说的那样，十四修正案并没有实行Mill的《论自由》正如它没有实行Spencer的《社会统计学》。它也当然没有实行一种对于婚姻的观念。

多数法官对于正当程序的理解给最高院的未来铺上了一层难熬的远景：如果一个经历了所有人类可记载历史的社会制度都不能阻挡司法政策制定，那什么可以？但是多数法官的方法对于法治同样危险。坚持所有隐含基本权利都必须植根于历史和传统的目的在于保证当未经民选的法官废除代表人民意愿的法律时，他们基于一些超越了他们自己想法的东西。最高院今天不仅忽视了我们国家的全部历史和传统，还积极的诋毁它，只愿生存在当下的世界中。我同意多数法官的观点，不公正的本质在于我们在当下不一定能看出来。正如上诉方所说的：时代可能看不清真相。但是如果看不清历史，这就是自负且不明智的。“过去永远不会死去。过去甚至都不曾过去。”

III.

在正当程序论点外，上诉方还认为平等保护条款强制州承认同性婚姻。多数法官并没有认真对待此论点。他们对此的讨论，说实话，很难看懂。中心论点似乎是平等保护条款和正当程序条款之间存在着协同作用，因此一个条款的先例同样也可以适用于另一个条款。除此之外，判决中没有任何接近最高院同样判决平等保护条款的案例中的分析。法学院的案例汇编中都明确的写着“现代最高院平等保护条款的分析基于手段—目标分析：法官询问政府的区分性标准是否与其所追求目的足够相连。”多数法官今天的方法完全不同。他们写道：“正当程序条款下的权利和平等保护下的权利也许基于不同的理念，并不永远相同，但是在一些情况下，它们都是相同的。在特定情况下，一个条款的解读可以认为更精确的阐释了另一个条款的解读。”

多数法官接下来草率的做出结论，认为平等保护条款同样支持他们的判决。但是多数法官甚至没有写哪怕一句话，平等保护条款到底是不是提供了一个独立的理由。但是不管怎样，本案中的婚姻法并没有违反平等保护条款，因为区分异性和同性伴侣与州“保持传统婚姻架构”的合理政府利益有相关性。

我们同时需要意识到上诉方挑战的是哪些法律条款。虽然他们讨论了一些与婚姻相关的附带法律权利，比如探视权，但是上诉方诉讼的核心是总体对于婚姻的定义，而非那些特定的条款。依我来看，如果上诉方挑战的是一些附带法律权利，那么平等保护的分析可能有所不同。当然如果挑战的只是那些权利，我们也就不需要处理同性婚姻的问题了。

IV.

最高院的合法性最终建立于人们对于它判断的尊重。这种尊重来源于人们的感觉——以及事实——最高院在根据宪法和法律给出判决时谦虚而克制。多数法官今天所预想的最高院的角色，和谦虚而克制正好相反。不断的，多数法官赞美司法机关在带来社会变革中的作用。在多数法官的心目中，是法院，而不是人民，应该创造“新的自由”，应该提供社会问题上的话语体系，应该保证中立的讨论，而非鄙夷的评论。

最体现多数法官令人震惊的司法霸权的便是他们对于同性婚姻公众讨论的描述以及不屑。的确，多数法官承认在一边是数千年的不同文化的人类历史。但是在另一边，有着许多的诉讼，许多深入的地区法院判决，无数的研究、报告、书籍和学术论文，以及超过100份法院之友。为何我们要让此民主进程继续下去？现在就是凭借五个律师“更好的理解”，让最高院来决定婚姻的意义的时候了？

建国的人们一定会看到多数法官对于最高院角色的认识感到吃惊。毕竟他们冒着生命和财产的危险为了自治的权利而奋勇斗争。他们从来都不会想到将此社会政策的决定权让渡给未经选举的法官。他们也不会对一个赋予法官基于讨论驳回立法机关政策决定的制度感到满意。“宪法并没有将立法或是行政机关放在一个电视答题节目参赛选手的位置上，如果时间到了他们还没答题，并不意味着司法机关就可以去抢答。”正如去年多数法官在Schuette案中阐述的“假定选民们不能理智的做出选择是一种对于民主过程的践踏。”

最高院权力的累积并不是在真空中进行，而是有代价的。多数法官很清楚这一点。在这里以及在很多地方，人们都在进行严肃和深入的关于同性婚姻的公共讨论。他们看到选民们仔细的思考同性婚姻议题，投同意或反对票，有时候改换主意。他们看到政治家们同样不断的去思考自己的立场，有时改换方向，有时坚持己见。他们看到政府和企业修改自己有关同性伴侣的政策，并且积极参与讨论中。他们看到了其他国家民主接受剧烈的社会变动，或者拒绝这么多。这样的民主思辨的过程让人们仔细思考一些他们之前都不会认为是问题的问题。

当我们通过民主手段做出决定时，有些人当然会对于结果感到失望。但是那些失败的人们至少知道他们有自己的发声权利，并且因此，在我们的政治文化中，甘愿接受这样的失败。同时，他们可以准备再次提出此问题，希望说服足够多的人重新思考这个问题。“这就是我们政府系统的工作方式。”

但是今天的最高院停止了这一切。通过宪法解决这个问题将此问题从民主决策中完全剥夺了。在如此重要的问题上终结民主进程时会带来严重的后果的。终结辩论会带来闭塞的思想。被阻碍发声的人们更加难以接受法院在此问题上的判决。正如Ginsburg大法官曾经观察到的：政治进程在移动着，也许并不足够快，但是立法机关正在倾听并且改变着。拙劣的司法干预只会带来，而不是解决，纠纷。的确，不管今天同性婚姻的支持者们多么的欢欣鼓舞，他们应该意识到他们永远失去的东西：一个真正获得承认的机会，这种承认只能来自于说服其他公民他们的提倡的争议性。正当改变的清风轻抚过他们的发髻的时候，他们已经失去了这一切。

在创造权利这件事情上，联邦法院一贯很笨拙。联邦法院的宪法权力仅限于解决具体的纠纷；他们不像立法机关一样可以解决人们的各种隐忧以及预判可能存在的问题。比如，今天的判决，就提出了许多关于宗教自由的问题。许多正派好人从宗教的角度反对同性婚姻，而他们的宗教自由的权利——和多数法官想象出来的婚姻权利不一样——是受到宪法的明确保护的。

对于宗教信仰的尊重驱使在每一个民主实行同性婚姻的州的选民和立法机关都同时实行了对于宗教活动的特殊照顾。但是多数法官今天的同性婚姻的判罚却没有任何此类的特殊照顾。多数法官暗示道有宗教信仰的人可以继续鼓吹并且教授他们的婚姻观。但是第一修正案保障的却是人们“行使”宗教的自由。不幸的是，“行使”并不是多数法官用的词。

当行使宗教的自由和新创造的同性婚姻的权利冲突时，会产生许多的问题。比如，当一个教会学校只向异性结婚双方提供住宿，或者当一个宗教收容机构拒绝同性伴侣收养小孩时。毋庸置疑，这些问题很快就会出现在最高院面前。不幸的是，有信仰的人很难从今天多数法官的判决中得到任何安慰。

也许今天判决最令人沮丧的一点便是多数法官对于辩论对方的攻击。多数法官虚伪地说道他们不会贬低那些因为良知不接受同性婚姻的人。但是紧接着另一句，他们便说传统婚姻定义的必然后果便是贬低同性伴侣。这样的不一发生了很多次。根据多数法官的意见，那些只不过是信仰我们全部的历史中对于婚姻的定义的美国人——特别是那些数千万投票支持传统定义的美国人们——他们贬低，鄙视，并且给他们的同性恋邻居们带了尊严上的伤害。这样的攻击会在社会，在法庭上都产生严重的后果。多数法官即便可以认定宪法保护同性婚姻的权利，也不应该把每一个不持有多数法官的“更好的理解”的人归结为顽固派。

在所有这些面前，我们可以构想一个完全不同的最高院的职责。这个构想更加的谦逊和克制。这个构想怀疑法官的法律能力同样代表着他们的道德和哲学能力。这个构想意识到法官是非民选的，因此他们的合法性依托于他们自我的限制。这个构想更加符合历史的经验，以及大法官们越界给最高院和国家带来的问题。这个构想并不自负，不会认为一个全世界各地的人数千年所认定的一个社会制度，只在一朝一夕，就会被现在这一代，就会被最高院，瓦解。

如果你是赞成同性婚姻的美国人，不管你是什么性向，请庆祝今天的判决。庆祝你们终于达成了一个渴望已久的目标。庆祝你们获得一种新的表达忠诚的方式。庆祝你们所获得的新的福利。但是请不要庆祝宪法的成功。宪法和同性婚姻完全无关。

我持异议。

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