企鹅网专题：涉嫌轮奸的李某某无罪可能性何在（案例很多 ...

http://view.news.qq.com/zt2013/lmmlja/index.htm
情况一：如果李某某与被害人发生性行为的事实存疑——
先来看例子：海口女职员陈燕（化名）曾经爆料称，在一次建立业务关系的饭局后，被海口市某局副科长杜某利用职务之便强奸了，事后向警方报案并把沾有杜某精液的纸巾提供给了警方。但海口市某公安分局称精液量太少难鉴定，不予立案。【点击查看报道】
另一个例子在驻马店市，妇女崔丽（化名）在家里被人强奸。次日，她和丈夫一起去公安局报案。但公安机关迟迟不去现场勘查，而且崔丽和丈夫送到刑警队的犯罪证据——一堆卫生纸也在崔丽交了500元鉴定费的情况下迟迟没有送检。崔丽一家为此多次上访，卫生纸终于在案发近3年后送到公安部做DNA检验，但因为存放时间过长，卫生纸上的精斑已经发生霉变，致使证据上的DNA无法检出。【点击查看报道】
例子的启发：从这些过往的案件中，都能看到在强奸案件的认定中精液鉴定的重要性。而因为一些技术上的限制，甚至人为疏忽等问题，确实曾经还发生过一些受害者“产子证奸”这样心酸的事情。
那么，在本案中：李某某案件曾经被检方退回补充侦查，而被害人的律师也曾被告知“案情复杂”。对此，曾经是李某某代理律师的薛振源说，“没看到卷宗和证据材料，只能从法律角度来分析退回补充侦查的原因。”“被害人是成年女性，又是在案发两天后报案，往往很难在其体内提取到精液。”也因为此，网民们也怀疑李某某律师的无罪辩护策略是不是跟“精液”有关，不少论坛都出现了“李天一家开始抛出‘无精液证据不能定强奸’论 ”这样的帖子。
其实，按照法医的实践来看，性交后, 一般活体的阴道提取物在2一3日内可检出精子。另外，尽管阴道内的精液是强证据，也不是说体内检测不出精液强奸就不成立了，因为，不能排除犯罪嫌疑人因为心情紧张而没有射精、被害人在被奸污后因为认为肮脏或者害怕而对阴道或者衣物进行了清洗等状况。附着在其它地方的精斑，施害人遗留在被害人身上的毛发、衣物纤维、血液等都是证据。只是，不得不提到的一点是本案被害人在事发后两天才报警，而案发地点又是在酒店，也就是房间中的证物几乎都不可能“存活”，酒店不可能不在客人走后不打扫卫生。而两天过去，犯罪嫌疑人身上能否检测到一些证据也存疑。
当然，即使李某某确实没和受害人发生真正意义上的性关系，在两种情况下，他也不是无罪的，一是犯罪未遂的情况，即已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞；二是他帮助同伴实施了强奸行为，例如帮助制服、按住被害人，或者“望风”，那么，他也是共犯。
只是如果确实客观证供无法证实他与受害人发生关系，而其他在场人口供又对他有利的情况下，本着疑罪从无，法官一般无法认定李某某有罪的，因为在这种情况下，真的存在他虽然在场但是却没有实施强奸的可能性。

情况二：如果证明双方是自愿的，比如“酒后乱性”——
再来看例子：深圳市福田区人民检察院向《法制日报》提供过一起案例。2010年5月2日凌晨两点，黄某来到深圳市某休闲中心，要求该店服务员小云（化名）等人为其做足浴，其间黄某请小云等人饮酒。足浴后，黄某又请小云等多人一同到KTV唱歌并继续喝酒。次日早晨7时许，黄某带小云来到某宾馆开房，随后与小云发生性关系。次日下午，小云到派出所报案。一审法院以强奸罪判处黄某有期徒刑3年。黄某上诉后，二审法院表示，本案证据所证明的事实不足以得出黄某系违背小云意志，与其强行发生性关系这一唯一结论，存在其他合理怀疑。因此，二审法院作出无罪判决。【点击查看报道】
另一个例子发生在广州。阿敏（化名）在广州地铁杨箕站邂逅了男白领阿斌，当晚即相约吃夜宵拼酒，阿敏醉酒后被阿斌送回自己家，醒来发现阿斌与她发生了性关系，且在得知阿斌没有戴安全套后，报警控告阿斌强奸。法院以强奸罪，对阿斌判处有期徒刑1年。本案判决引发巨大争议，许多法学界人士都认这样的“酒后乱性”不算强奸。
例子的启发：在上海某区人民检察院的检察官撰写的《强奸案件证据软肋引发之翻供及对策》中也提到，该检察院在2010-2012受理的强奸案件中有超过四分之一的案件犯罪嫌疑人翻供，而除了说自己是未遂外，超过六成的就是改口称性行为是双方都愿意的。而许多专家就认为男女在都醉酒后发生性关系的问题很复杂，能否认定强奸要具体分析了。…[详细]
那么，在本案中：强奸案中最重要的认定条件就是“是否违背了妇女意愿”。针对本案，也不少人认为受害人去酒吧喝酒肯定自身也有问题。其实，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》已经说得很明确，“在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。”所以，品格证据顶多是个辅助参考。
问题就在于有争议的“酒后乱性”问题。华南理工大学法学院副院长、刑法教授徐松林在分析广州那起案子时就曾经表示，现实中确实有“酒后乱性”的情况，本案要认定构成强奸罪，就要证实女方已经到了“不知道反抗或者不能反抗的程度”。一般情况下，饮酒10个小时内酒精测试是可以检测出两人当时的醉酒状态的。更有业界人士认为广州那起案子就是普通的一夜情。而曾经也有一个例子，26岁的女白领在单位联欢中醉酒，后来被两位心怀不轨的同事送到酒店去进行了奸污。一审判决强奸罪成立。但是两人不服，认为当时女方没有丧失意识和辨别能力，有主动“亲吻”的动作。后来，被害人被迫接受了司法鉴定，鉴定结果认为被害人当时醉酒程度较深，正常礼仪紊乱，对自身行为和被性侵犯的事实都失去了辨认能力。法院采纳了意见，维持了原判。
所以，本案有一个很重要的问题就是，被害人醉酒的程度究竟如何？尽管两天后报案肯定是没法做什么酒精测试了，但是根据记者的采访，酒店工作人员表示女孩在去宾馆的时候醉得不省人事，酒店一位负责人却说女孩没醉。而酒吧在包厢内也有监控，拍到了当时的情形，这些都能作为参考。
而另一个可能会影响到法官判断的因素就是报警的时间问题。比如广州那起案子，一位法官的看法就是，“（被害人）酒后一清醒马上就去报案，就说明她当时内心真实的表达，就是不愿意”。“但如果酒后清醒了一段时间，还过一两天才去报案，那就值得怀疑了。”查阅一些检察官、法官所撰写的关于强奸案认定的论文也会发现，报警时间对判断是否是自愿比较重要，这考虑到了“勒索”不成的“栽赃”的情况。当然，具体到每一个案件，需要详细分析。只是如果有证据证明了被害人醉酒程度轻等问题，加上被害人报警晚，在自愿的判断上可能就会存疑。而这种情况下，当然也不会轻易判李某某有罪，“疑罪从无”的原则肯定要被遵从。
情况三：如果证明李某某是病理性醉酒——
最后来看例子：在专题《“酒后间歇精神病”杀酒吧女老板免罪？》中曾经介绍过病理性醉酒的概念，病理性醉酒是一个人稍微喝了一点点酒就突然发生明显的意识障碍，这往往跟他过去有过脑损伤等疾病有关。复杂性醉酒则介于病理性醉酒和普通醉酒之间，一般认为复杂性醉酒者是限制行为能力，而病理性醉酒是无行为能力。一个比较有名的案子是，王某某酒后在大连石化工程公司院内盗走一台价值千余元的摩托车后被抓获，经检察机关批准逮捕，公安机关以王某某涉嫌盗窃犯罪移送起诉。后来，大连市第七人民医院鉴定认为王某某为急性酒精中毒，复杂性醉酒，无刑事责任能力，随后公安机关撤销案件，同日将嫌疑人释放。
例子的启发：根据我国现行法律，醉酒一样要承担刑责。但是，病理性醉酒除外，因为这是一种精神障碍。在确定病理性醉酒的犯罪嫌疑人在加害时无辨认和自制能力的情况下，犯罪嫌疑人不会被追责。
那么，在本案中：病理性醉酒中有一种情况也是要承担刑责的，就是明知道自己会发生病理性醉酒，还故意或者放任情况的发生。
而李某某律师的声明信中是这么写的，“本案是在未成年人等深夜在某酒吧内，经多名成年男女酒吧人员陪酒劝酒大量饮酒之后，到某宾馆开房发生的。”从中可见，如果李某某是病理性醉酒的话，如果声明属实的话，很难说他这次醉酒具有故意性或者放任。当然，到底是哪种醉酒法，就需要做精神司法鉴定，而负责任的鉴定团队是能够客观、优质地完成鉴定工作的。如果李某某不是病理性醉酒，根据刑法他就逃不脱刑责。
但是，一旦罪名成立，寻求轻判的可能性很大。关键还是在被他人大量劝酒这个问题上。很多人喝酒以后是没有辨认和自制能力的，而关于犯罪人负刑事责任的问题，一般遵从一条被叫作“行为与责任同在”的原则，即行为人只对在有责任能力的状态下所实施的行为及结果承担责任，不能追究在无责任能力状态下实施的行为的责任。如果严格这么算，很多醉酒的人就不用担负刑责了。这当然为社会不能容忍，为了缓和理论与实践的冲突，刑法学创立了“原因自由行为理论”——有责任能力的行为人在一时丧失责任能力的状态下实施了符合构成要件的行为，但是否陷入这种无责任能力状态，行为人原本可以自由决定。如果是故意或过失使自己处于无责任能力状态，则行为人应承担刑事责任。如果醉酒本身就不是自己主动的，是被灌酒等情况，那怎么办呢？按照现在的法律，其实是不加区分的，这也是很多专家学者在呼吁修改的地方。不过，若是被大量灌酒，辩护律师也可以凭借这点来证明李某某主观恶性不深，争取轻判。…[详细]
结语
探讨李某某“无罪辩护”的同时，也明白了“案情复杂”这四个字确实是存在的。而通过大量案例的分析，也给广大女性提了个醒：其一，喝酒可以小酌怡情，但千万小心喝醉，大量女性被侵害的案件都跟醉酒有关；其二，如果真的被侵害，发现后应该第一时间报案，这样将加害人惩之于法的几率更大。http://view.news.qq.com/zt2013/lmmlja/index.htm
情况一：如果李某某与被害人发生性行为的事实存疑——
先来看例子：海口女职员陈燕（化名）曾经爆料称，在一次建立业务关系的饭局后，被海口市某局副科长杜某利用职务之便强奸了，事后向警方报案并把沾有杜某精液的纸巾提供给了警方。但海口市某公安分局称精液量太少难鉴定，不予立案。【点击查看报道】
另一个例子在驻马店市，妇女崔丽（化名）在家里被人强奸。次日，她和丈夫一起去公安局报案。但公安机关迟迟不去现场勘查，而且崔丽和丈夫送到刑警队的犯罪证据——一堆卫生纸也在崔丽交了500元鉴定费的情况下迟迟没有送检。崔丽一家为此多次上访，卫生纸终于在案发近3年后送到公安部做DNA检验，但因为存放时间过长，卫生纸上的精斑已经发生霉变，致使证据上的DNA无法检出。【点击查看报道】
例子的启发：从这些过往的案件中，都能看到在强奸案件的认定中精液鉴定的重要性。而因为一些技术上的限制，甚至人为疏忽等问题，确实曾经还发生过一些受害者“产子证奸”这样心酸的事情。
那么，在本案中：李某某案件曾经被检方退回补充侦查，而被害人的律师也曾被告知“案情复杂”。对此，曾经是李某某代理律师的薛振源说，“没看到卷宗和证据材料，只能从法律角度来分析退回补充侦查的原因。”“被害人是成年女性，又是在案发两天后报案，往往很难在其体内提取到精液。”也因为此，网民们也怀疑李某某律师的无罪辩护策略是不是跟“精液”有关，不少论坛都出现了“李天一家开始抛出‘无精液证据不能定强奸’论 ”这样的帖子。
其实，按照法医的实践来看，性交后, 一般活体的阴道提取物在2一3日内可检出精子。另外，尽管阴道内的精液是强证据，也不是说体内检测不出精液强奸就不成立了，因为，不能排除犯罪嫌疑人因为心情紧张而没有射精、被害人在被奸污后因为认为肮脏或者害怕而对阴道或者衣物进行了清洗等状况。附着在其它地方的精斑，施害人遗留在被害人身上的毛发、衣物纤维、血液等都是证据。只是，不得不提到的一点是本案被害人在事发后两天才报警，而案发地点又是在酒店，也就是房间中的证物几乎都不可能“存活”，酒店不可能不在客人走后不打扫卫生。而两天过去，犯罪嫌疑人身上能否检测到一些证据也存疑。
当然，即使李某某确实没和受害人发生真正意义上的性关系，在两种情况下，他也不是无罪的，一是犯罪未遂的情况，即已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞；二是他帮助同伴实施了强奸行为，例如帮助制服、按住被害人，或者“望风”，那么，他也是共犯。
只是如果确实客观证供无法证实他与受害人发生关系，而其他在场人口供又对他有利的情况下，本着疑罪从无，法官一般无法认定李某某有罪的，因为在这种情况下，真的存在他虽然在场但是却没有实施强奸的可能性。

情况二：如果证明双方是自愿的，比如“酒后乱性”——
再来看例子：深圳市福田区人民检察院向《法制日报》提供过一起案例。2010年5月2日凌晨两点，黄某来到深圳市某休闲中心，要求该店服务员小云（化名）等人为其做足浴，其间黄某请小云等人饮酒。足浴后，黄某又请小云等多人一同到KTV唱歌并继续喝酒。次日早晨7时许，黄某带小云来到某宾馆开房，随后与小云发生性关系。次日下午，小云到派出所报案。一审法院以强奸罪判处黄某有期徒刑3年。黄某上诉后，二审法院表示，本案证据所证明的事实不足以得出黄某系违背小云意志，与其强行发生性关系这一唯一结论，存在其他合理怀疑。因此，二审法院作出无罪判决。【点击查看报道】
另一个例子发生在广州。阿敏（化名）在广州地铁杨箕站邂逅了男白领阿斌，当晚即相约吃夜宵拼酒，阿敏醉酒后被阿斌送回自己家，醒来发现阿斌与她发生了性关系，且在得知阿斌没有戴安全套后，报警控告阿斌强奸。法院以强奸罪，对阿斌判处有期徒刑1年。本案判决引发巨大争议，许多法学界人士都认这样的“酒后乱性”不算强奸。
例子的启发：在上海某区人民检察院的检察官撰写的《强奸案件证据软肋引发之翻供及对策》中也提到，该检察院在2010-2012受理的强奸案件中有超过四分之一的案件犯罪嫌疑人翻供，而除了说自己是未遂外，超过六成的就是改口称性行为是双方都愿意的。而许多专家就认为男女在都醉酒后发生性关系的问题很复杂，能否认定强奸要具体分析了。…[详细]
那么，在本案中：强奸案中最重要的认定条件就是“是否违背了妇女意愿”。针对本案，也不少人认为受害人去酒吧喝酒肯定自身也有问题。其实，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》已经说得很明确，“在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。”所以，品格证据顶多是个辅助参考。
问题就在于有争议的“酒后乱性”问题。华南理工大学法学院副院长、刑法教授徐松林在分析广州那起案子时就曾经表示，现实中确实有“酒后乱性”的情况，本案要认定构成强奸罪，就要证实女方已经到了“不知道反抗或者不能反抗的程度”。一般情况下，饮酒10个小时内酒精测试是可以检测出两人当时的醉酒状态的。更有业界人士认为广州那起案子就是普通的一夜情。而曾经也有一个例子，26岁的女白领在单位联欢中醉酒，后来被两位心怀不轨的同事送到酒店去进行了奸污。一审判决强奸罪成立。但是两人不服，认为当时女方没有丧失意识和辨别能力，有主动“亲吻”的动作。后来，被害人被迫接受了司法鉴定，鉴定结果认为被害人当时醉酒程度较深，正常礼仪紊乱，对自身行为和被性侵犯的事实都失去了辨认能力。法院采纳了意见，维持了原判。
所以，本案有一个很重要的问题就是，被害人醉酒的程度究竟如何？尽管两天后报案肯定是没法做什么酒精测试了，但是根据记者的采访，酒店工作人员表示女孩在去宾馆的时候醉得不省人事，酒店一位负责人却说女孩没醉。而酒吧在包厢内也有监控，拍到了当时的情形，这些都能作为参考。
而另一个可能会影响到法官判断的因素就是报警的时间问题。比如广州那起案子，一位法官的看法就是，“（被害人）酒后一清醒马上就去报案，就说明她当时内心真实的表达，就是不愿意”。“但如果酒后清醒了一段时间，还过一两天才去报案，那就值得怀疑了。”查阅一些检察官、法官所撰写的关于强奸案认定的论文也会发现，报警时间对判断是否是自愿比较重要，这考虑到了“勒索”不成的“栽赃”的情况。当然，具体到每一个案件，需要详细分析。只是如果有证据证明了被害人醉酒程度轻等问题，加上被害人报警晚，在自愿的判断上可能就会存疑。而这种情况下，当然也不会轻易判李某某有罪，“疑罪从无”的原则肯定要被遵从。
情况三：如果证明李某某是病理性醉酒——
最后来看例子：在专题《“酒后间歇精神病”杀酒吧女老板免罪？》中曾经介绍过病理性醉酒的概念，病理性醉酒是一个人稍微喝了一点点酒就突然发生明显的意识障碍，这往往跟他过去有过脑损伤等疾病有关。复杂性醉酒则介于病理性醉酒和普通醉酒之间，一般认为复杂性醉酒者是限制行为能力，而病理性醉酒是无行为能力。一个比较有名的案子是，王某某酒后在大连石化工程公司院内盗走一台价值千余元的摩托车后被抓获，经检察机关批准逮捕，公安机关以王某某涉嫌盗窃犯罪移送起诉。后来，大连市第七人民医院鉴定认为王某某为急性酒精中毒，复杂性醉酒，无刑事责任能力，随后公安机关撤销案件，同日将嫌疑人释放。
例子的启发：根据我国现行法律，醉酒一样要承担刑责。但是，病理性醉酒除外，因为这是一种精神障碍。在确定病理性醉酒的犯罪嫌疑人在加害时无辨认和自制能力的情况下，犯罪嫌疑人不会被追责。
那么，在本案中：病理性醉酒中有一种情况也是要承担刑责的，就是明知道自己会发生病理性醉酒，还故意或者放任情况的发生。
而李某某律师的声明信中是这么写的，“本案是在未成年人等深夜在某酒吧内，经多名成年男女酒吧人员陪酒劝酒大量饮酒之后，到某宾馆开房发生的。”从中可见，如果李某某是病理性醉酒的话，如果声明属实的话，很难说他这次醉酒具有故意性或者放任。当然，到底是哪种醉酒法，就需要做精神司法鉴定，而负责任的鉴定团队是能够客观、优质地完成鉴定工作的。如果李某某不是病理性醉酒，根据刑法他就逃不脱刑责。
但是，一旦罪名成立，寻求轻判的可能性很大。关键还是在被他人大量劝酒这个问题上。很多人喝酒以后是没有辨认和自制能力的，而关于犯罪人负刑事责任的问题，一般遵从一条被叫作“行为与责任同在”的原则，即行为人只对在有责任能力的状态下所实施的行为及结果承担责任，不能追究在无责任能力状态下实施的行为的责任。如果严格这么算，很多醉酒的人就不用担负刑责了。这当然为社会不能容忍，为了缓和理论与实践的冲突，刑法学创立了“原因自由行为理论”——有责任能力的行为人在一时丧失责任能力的状态下实施了符合构成要件的行为，但是否陷入这种无责任能力状态，行为人原本可以自由决定。如果是故意或过失使自己处于无责任能力状态，则行为人应承担刑事责任。如果醉酒本身就不是自己主动的，是被灌酒等情况，那怎么办呢？按照现在的法律，其实是不加区分的，这也是很多专家学者在呼吁修改的地方。不过，若是被大量灌酒，辩护律师也可以凭借这点来证明李某某主观恶性不深，争取轻判。…[详细]
结语
探讨李某某“无罪辩护”的同时，也明白了“案情复杂”这四个字确实是存在的。而通过大量案例的分析，也给广大女性提了个醒：其一，喝酒可以小酌怡情，但千万小心喝醉，大量女性被侵害的案件都跟醉酒有关；其二，如果真的被侵害，发现后应该第一时间报案，这样将加害人惩之于法的几率更大。